على ذلك ولا يجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراما إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر ولولا مع إجازة المولى ، نعم لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته لأنه ليس تصرّفا في مال الغير عرفا كبيع الفضوليّ مال غيره وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ومن غيرهما بتوقّع الإجازة فقد يقال بحرمته لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي العبارة لكنّه مشكل لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير باذنه أو فضولة فإنه ليس بحرام على الأقوى وإن قيل بكونه حراما .
المسألة 2 : لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته فان أجاز صحّ وكذا الأمة على الأقوى
شرح
لكن ظاهر روايات الباب 45 نكاح العبيد والإماء ذلك حيث يجوز للسيد طلاق زوجة العبد ولو بلا رضا العبد ، ولا يبعد ظهور روايات الباب 43 في ناحية تزويجه أيضا ذلك .
وأما الآيات التي تمسّك بها القوم فلا تدل على ذلك فان كون العبد لا يقدر على شيء ينفي الاستقلال ولا يجوز الاجبار وخطاب الانكاح للأولياء لا يدل على جواز الاجبار ) .
أب حرّ : مع صغرها وإلّا فيكونان حرّين .
حراما : في حرمة صرف العقد اشكال بل منع ( لعدم كون ذلك تصرفا في حق المولى لعدم نفوذه بلا رضاه وليس اتيان المقدمة بقصد التوصل إلى الحرام حراما إذا لم تكن مقدمة موصلة ) .
ومن غيرهما : في العبارة تشويش ، ولعل المراد عقدهما على غيرهما ، وكيف كان فايقاع العقد للغير وكالة جائز ولا دليل على كون العبد مسلوب العبارة لكن المنفعة الحاصلة من ذلك تكون للمولى ، وكذا العقد عليهما جائز ويتوقف نفوذه على اذن المولى . نعم إذا نهى المولى عن شيء ولو ايقاع العقد يكون حراما .
المسألة 2 : وكذا الأمة على الأقوى : ( لكون الموضوع في بعض الأدلة المملوك لا العبد ، كما في صحيح 1 / 24 نكاح العبيد وكذا 2 / 24 فإنه وان كان الموضوع العبد لكن التعليل بأنه ليس بعاص للّه تعالى وانما عصى سيده يعم الأمة أيضا . وفي صحيح 1 و 3 / 26 نكاح العبيد أيضا الحكم على عنوان المملوك وان كان المورد شخصا وأما عدم ذكر الأمة في كلام الامام عليه السّلام فهو ليس مشعرا بالاختصاص بالعبد كما توهم في الحدائق لأنه في مقام جواب السؤال ) .