باطل نعم لو أجازت بعد العقد صحّ على الأقوى بشرط تحقّق الشرطين على الأحوط ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميّين أو انقطاعيّين أو مختلفين بل الأقوى عدم الفرق بين إمكان وطي الحرّة وعدمه لمرض أو قرن أو رتق إلّا مع عدم الشرطين نعم لا يبعد الجواز إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن لصغر أو جنون خصوصا إذا كان عقدها انقطاعيّا ولكن الأحوط مع ذلك المنع وأما العكس وهو نكاح الحرّة على الأمة فهو جائز ولازم إذا كانت الحرّة عالمة بالحال وأما مع جهلها فالأقوى خيارها في بقائها مع
شرح
باطل : ( لصحيح 1 / 46 المصاهرة والاستفادة من شرطية 1 / 16 المتعة ) .
صح على الأقوى : ( لاستفادة الصحة مثل صحيح زرارة 1 / 24 نكاح العبيد :
« . . . لم يعص اللّه وانما عصى سيده فإذا أجاز فهو له جائز » فيستفاد صحة العقد في كل مورد يكون الاشكال من جهة حق الناس إذا أجاز ولو لم يكن أحد طرفي العقد .
بل يمكن ان يقال : ان القاعدة أيضا تقتضي الصحة فان أدلة الفضولي تثبت اعتبار كل عقد مجاز من ذي الحق فيه ولو غير الركن ولا يختص ذلك بالركن . وأما حكم الشيخ ومن تبعه من المتأخرين وحتى من المحشين كالقمي بتخير الحرة بين فسخ عقد الأمة وعقدها مستدلا بموثق سماعة 3 / 47 المصاهرة فالحق ان الحديث مربوط بما يأتي من تزويج الحرة على الأمة مع عدم علم الحرّة بالحال لنقل الكليني ذلك وهو اضبط من الشيخ ( قدّس سرّه ) والظاهر أن الحديث واحد ) .
إلّا مع عدم الشرطين : الظاهر أن الاستثناء مربوط بالصحة مع الاذن اي يصح مع الاذن إلّا ان لا يتحقق الشرطان ( واستشكل الخوئي والگلپايگاني ( قدّس سرّهما ) في أداة الاستثناء ، وقال النجفي ( قدّس سرّه ) : لم يوجد في النسخة المصححة ) .
نعم لا يبعد : فيه اشكال ، والأحوط اعتبار الاذن والمصلحة من الولي ( وفاقا للبروجردي والگلپايگاني وآقا ضياء و . . . ( قدّس سرّهم ) لعدم تسلم انصراف صحيح 1 / 16 المتعة عن مورد غير قابل للاذن ، بل يمكن ان يقال : اعتبار الاذن ظاهر في استحقاق الحرّة مطلقا غاية الأمر ان الاسقاط يتحقق من الولي ان كان بمصلحة المولى عليها ) .
خصوصا : لا خصوصية له أصلا .
عالمة بالحال : ( لصحيح يحيى الأزرق 1 / 47 المصاهرة وكذا موثق 3 / 47 المصاهرة بناء على نسخة الكليني كما مرّ ، ويظهر منه ان الذّهاب إلى أهلها طلاق لا فسخ ) .