فإنّ الظاهر سقوط الوجوب وإن كان قادرا على ذلك والأحوط في الجميع اعتبار كون الزيادة ممّا يضرّ بحاله لا مطلقا .
( 7 - فصل ) الأقوى جواز نكاح الأمة على الحرّة مع إذنها
والأحوط اعتبار الشرطين من عدم الطول وخوف العنت وأما مع عدم إذنها فلا يجوز وإن قلنا في المسألة المتقدّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطين بل هو
شرح
حكم مستقل مولوي حكومي مربوط بمعاملات الناس بعضهم مع بعض فمعناه في المقام حرمة اضرار الحرة بالرجل ولا ربط لها بحكم الحرمة أو الوجوب في المقام .
كما يعتقده الأستاذ ( قدّس سرّه ) ولذا تأمل هنا في الحاشية ، لكن يمكن ان يقال : هل يمكن ان يقال : لا يضرّ أحد أحدا ولكن انا اضرّ - اي الشارع - ؟ فإذا لا يضرّ الناس بعضهم ببعض فالشارع لا يضرّ فالحكم الضرري يرتفع . وان شئت قلت : ارتفاع اضرار الحرة هنا بالرجل إذا لم يجبرها الحكومة على القيمة العادلة لا يمكن رفعه إلّا برفع تحريم الشارع .
ولا يرد اشكال الحكيم ( قدّس سرّه ) أيضا بأن تلك القاعدة يرفع لا انه يثبت الحكم ، إذ اثبات الحكم يكفيه الأدلة الأولية واحتاط جمع منهم الشيرازي والأستاذ ) .
فان الظاهر سقوط الوجوب : وان أفتى هو نفسه بخلاف ذلك في المسألة الثامنة من مسائل استطاعة الحج . ( وكان نظره هناك إلى أن طبع الحج ضرري ومرّ انه ضرر زائد على الطبع ) .
فصل 7
مع اذنها : ( كما يدل على الجواز حينئذ 1 / 16 المتعة ، وأما 1 / 46 المصاهرة .
ومثله مما يدل على عدم الجواز مطلقا فتقيد بما ذكر من دليل الجواز كما انها معارضة بأدلة الجواز مع خشية العنت والنسبة عموم من وجه لعموم دليل المنع من صورة الاضطرار وعموم أدلة الجواز مع خوف العنت لما إذا كان عنده الحرة أم لا وفي مورد التعارض يرجع إلى عمومات الحل . وحينئذ فيحتاج لاعتبار اذن الحرة إلى صحيح 1 / 16 المتعة ) .
والأحوط : بل الأقوى ( لتعدد جهات المسألة فان أصل تزويج الأمة مشروط بالشرطين وخصوص كونها على حرّة مشروط باذنها ) .