المسألة 23 : إذا كان على الدين الّذي على المضمون عنه رهن فهل ينفك بالضمان أو لا يظهر من المسالك والجواهر انفكاكه لأنه بمنزلة الوفاء لكنّه لا يخلو عن إشكال هذا مع الاطلاق وأمّا مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتّبع .
المسألة 24 : يجوز اشتراط الضمان في مال معيّن على وجه التقييد أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه وعلى الأوّل إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه كما أنه إذا نقص
شرح
النتيجة للزوم كون النتيجة ملكا لمالكه وليس لان المربوط به هو العمل المصدري لا حاصل المصدر ، وان صيغة الشرط تجعل تمليك الشرط لا نفس المشروط فلا نتيجة ، ثم قبل عدم لزوم الملكية في الشرط وانما هو التزام فقط ثم ردّ لذلك نذر النتيجة ، مقدوحان بوجود الملكية بمعناها الأعم اي كونه تحت اختياره وأيضا الشرط يجعل الشروط للمشروط له ويصح نذر النتيجة أيضا لذلك ) .
المسألة 23 : عن اشكال : لكن الفك أقوى ( نظرا إلى كونه رهنا على الدين الخاص اي في ذمة زيد لا المطلق الشامل لذمة غيره أيضا ، قال الخوئي ( قدّس سرّه ) : وجه الفك ان الضمان ليس نقل الدين من ذمة إلى أخرى بل اسقاط ثم ايجاد في ذمة أخرى ، فيه : عدم كون ذلك عقلائيا بل هو النقل كما هو المشهور لكن الرهن على كونه في ذمة خاصة لا مطلقا نع لو فرض كونه رهنا على مطلقه في أي ذمة كان ، كان عدم الفك أقوى كما قال آقا ضياء ) .
المسألة 24 : على وجه التقييد : لا بأن يكون قيدا في الضمان ليكون من التعليق المبطل بل قيدا للمضمون في الذمة كما في الكلي في المعين ويكون المال حينئذ نظير متعلق حق الرهانة ( فلا وجه لاشكال الخوئي والگلپايگاني والبروجردي ( قدّس سرّهم ) ومنع البهبهاني ( قدّس سرّه ) أصل المسألة ولو بنحو الاشتراط وكأنه لأجل تنافي الذمة والمال المعين ، أو لأجل عدم فائدة في هذا الاشتراط لعدم تصور الخيار عنده ( قدّس سرّه ) في الضمان ، وفيه عدم التنافي كما في المعين من الكلي ، والخيار متصور كما مرّ .
وقال الخوئي : لا يتصور الخيار أصلا في الضمان فإنه فيما يفرض فيه ذلك بخلاف مثل النكاح مما لا يتصور فيه الخيار مع أن الضمان ليس بين الطرفين فقط لدخالة حق المضمون عنه أيضا واستلزام الخيار ضمانه بعد فراغ ذمته ، وفيه ما مرّ ، مع أن الضمان