وفي الضامن فيتهاتران أو يتقاصّان وإشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمّة الضامن بالقول المزبور في غير محلّه .
المسألة 18 : إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غير إذن الضامن برءا معا كما لو دفعه أجنبيّ عنه .
المسألة 19 : إذا ضمن تبرّعا فضمن عنه ضامن بإذنه وأدّى ليس له الرجوع على المضمون عنه بل على الضامن بل وكذا لو ضمن بالاذن يضمن عنه ضامن بإذنه فانّه بالأداء يرجع على الضامن ويرجع هو على المضمون عنه الأوّل .
المسألة 20 : يجوز أن يضمن الدين بأقلّ منه برضى المضمون له وكذا يجوز أن يضمنه بأكثر منه وفي الصورة الأولى لا يرجع على المضمون عنه مع إذنه في الضمان إلّا بذلك الأقلّ كما أنّ في الثانية لا يرجع عليه إلّا بمقدار الدين إلّا إذا أذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة .
شرح
وفي الضامن : اي وفي الضامن بمؤدى الضمان الأول بأداء المضمون له في الضمان الثاني لكن عن النسخة المصحّحة وفي المضمون عنه اي قد وفى بالضمان الثاني ، والحاصل ان الأداء من المضمون عنه يوجب اشتغال ذمة الضامن والمضمون عنه فيتهاتران ، وان شئت قلت : يتقاصان اي قهريا وهو التهاتر لا الاختياري الذي هو من عمل المكلف عند ظلم المديون على الدائن فيقاصه الدائن . ( نقل النجفي ( قدّس سرّه ) ان النسخة المصححة وفي المضمون عنه ، وقال الخوئي ( قدّس سرّه ) : الضامن من سهو القلم أو الناسخ ، لكن مرّ امكان المعنى له كما أن التقاص لعل المراد القهري منه كما احتمل الحكيم والنجفي ( قدّس سرّهما ) فلا يرد عليه اشكال الأستاذ والخوئي و . . . ( قدّس سرّهم ) )
اشكال صاحب الجواهر : اي على المسالك القائل بالتقاص القهري ، بأنه لم يكن قرض حتى يكون تقاص وفيه عدم لزوم ذلك فان وقوع الضمان بأمره كاف في اشتغال الذمة .
المسألة 20 : بأكثر منه : بأن يكون الزيادة بنحو شرط النتيجة أو شرط الفعل في قبال قبول تبديل مكان الدين من ذمة إلى ذمة كما أن الضمان بالأقل يرجع إلى الابراء بقدر منه لكن شرط الفعل لا يوجب إلّا التكليف ( فلا يكون من الربا المحرم ولو كان في قبال نفس الدين لم يشمله دليل الضمان لأنه نقل الدين وتبديل مكانه ولا معاوضة وان أشبه المعاوضة ولذلك فيه شبهة الربا بناء على جريانه في مطلق المعاوضات