المسألة 21 : يجوز الضمان بغير جنس الدين كما يجوز الوفاء بغير الجنس وليس له أن يرجع على المضمون عنه إلّا بالجنس الّذي عليه إلّا برضاه .
المسألة 22 : يجوز الضمان بشرط الرهانة فيرهن بعد الضمان بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلانيّ رهنا بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان .
شرح
ولو كان كذلك لتوجه الاشكال في الضمان بالأقل أيضا فلا وجه لتفكيك الأستاذ والبهبهاني والبروجردي والخوئي ( قدّس سرّه ) في الفرق بين القلة والزيادة . واستشكل الخوئي ( قدّس سرّه ) في شرط النتيجة هنا بلا بيع وأمثاله وفي شرط الفعل بأنه لا يوجب اشتغال الذمة ، وفيه : ان التمليك يتحقق عقلائيا بنحو شرط النتيجة أيضا اي الشرط أيضا من عوامله عند العقلاء وإذا قال : بشرط كون كذا ملكا لي مثلا معناه التملك وقبول الطرف معناه التمليك . نعم بنحو شرط الفعل لا يوجب إلّا التكليف كما مر نظيره ) .
المسألة 21 : بغير جنس الدين : أي يشترط الأداء من غير الجنس وإلّا فهو خارج عن الضمان المصطلح ويكون في الحقيقة نوع معاوضة إلّا ان يجري الضمان في المالية لا المال ولا بأس به وان كان فردا خفيا لدليل الضمان المصطلح . ( كما أشار إلى أصل الحكم الگلپايگاني ( قدّس سرّه ) قال : وإلّا فمشكل ، وفيه : امكان تصحيحه عقدا مستقلا ) .
إلّا برضاه : وإلّا ان يكون ذلك الوفاء بأمر من المضمون عنه ( للسيرة العقلائية عند امره به ) .
المسألة 22 : بشرط الرهانة : ولو لم يرهن فالظاهر ثبوت الخيار كما مرّ في نظيره ( خلافا للخوئي ( قدّس سرّه ) نظرا إلى أن ثبوت الخيار في الضمان خلاف القاعدة لارتباطه بالشخص الثالث وقد مرّ ما فيه من التضيق من بدء الامر لا ايجاد الاشتغال بعد البراءة القطعية ) .
شرط النتيجة : ويراعى القبض فإنه شرط في صحة الرهن ( وقال السيد جمال ( قدّس سرّه ) : وفي اشتراط القبض في صحة الرهن حينئذ وجهان ، وفيه : انه لا وجه لنفي الاشتراط بصرف كونه شرط النتيجة إلّا ان يقال : مقتضى شرط النتيجة تحقق الرهن ومقتضى شرطية القبض عدم تحققه ويتنافيان ، لكن يمكن الحلّ بنحو الشرط المتأخر على الكشف حقيقة أو حكما . كما أن اشكالي الحكيم ( قدّس سرّه ) في شرط