متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياريّ كما إذا ضمن الثمن الكلّي للبايع أو المبيع الكلّي للمشتري أو المبيع الشخصيّ قبل القبض وكالمهر قبل الدخول ونحو ذلك فلو قال : اقرض فلانا كذا وأنا ضامن أوبعه نسيئة وأنا ضامن لم يصحّ على المشهور بل عن التذكرة الاجماع قال : لو قال لغيره مهما أعطيت فلانا فهو عليّ لم يصحّ إجماعا ولكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية ويمكن أن يقال بالصحّة إذا حصل المقتضي للثبوت وإن لم يثبت فعلا بل مطلقا لصدق الضمان وشمول العمومات العامّة وإن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم بل يمكن منع عدم كونه منه أيضا . التاسع : أن لا يكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعمّ حيث قالوا إنه بمعنى التعهّد بمال أو نفس فالثاني الكفالة والأوّل إن كان ممّن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة وإن لم يكن فضمان بالمعنى الأخصّ لكن لا دليل على هذا الشرط فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضمانا فإن كان بإذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان وإلّا فيبقى الّذي للمضمون عنه عليه وتفرغ ذمّته ممّا عليه بضمان الضامن تبرّعا وليس من الحوالة لأنّ المضمون عنه على التقديرين لم يحلّ مديونه على الضامن حتّى تكون حوالة ومع الاغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا
شرح
الثامن : . . . المبيع الشخصي : لكن ضمان العين الشخصي بمعنى التعهد لا نقل المال من ذمة إلى أخرى كما مرّ .
بل مطلقا : إلّا فيما لا اعتبار به عند العقلاء وهو ما مرّ من التعليق على امر آخر مشكوك غير مقوّم لا على نفس متعلق الضمان مثل اقرض فلانا وانا ضامن أو مهما عطيت فلانا فهو عليّ ( وأما الكريمةوَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌفالمراد التعهد لا الضمان المصطلح ) .
بل يمكن منع : إلّا في العين الشخصية كما مرّ ( وما قاله بعضهم كالنجفي ( قدّس سرّه ) من أن ضمان ما لم يجب ليس عقدا حتى تشمله العمومات أو أدلة الضمان ، ففيه منع ذلك بلا ريب لعدم تقوم القرار والعقد معنى يكون الأثر فعلا . وما قيل من الاجماع على بطلان ما لم يجب فيه ان المجمعين تمسكوا بوجوه عقلية أو غيرها فلا اعتماد عليه مع كونه عقلائيا بحيث يقتضي الفرق بين ما يجب وما لم يجب إلى تعبد صريح ، نعم لا اعتبار عند العقلاء بالتعليق على امر آخر مشكوك وأما التعليق على ما هو متمم معنى الضمان اي تثبيت متعلق الضمان فلا اشكال وهو واضح عندنا ) .
التاسع : لم يحل مديونه : يريد دائنه .