كدعوى أنّ مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك إذ هو أوّل الدعوى والقول بأنه لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه فيه أنّه لا مانع منه إذا كان للشارط فيه غرض أو فائدة كما في المقام حيث إنّ تلك الأصول وان لم تكن للمالك الشارط الّا أن عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصة من نمائها ودعوى أنه إذا كانت تلك الأصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعيّة نمائها لها مدفوعة بمنعها بعد أن كان المشروط له الأصل فقط في عرض تملّك حصّة من نماء الجميع نعم لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤهها له بتمامه كان كذلك لكن عليه تكون تلك الأصول بمنزلة المستثنى من العمل فيكون العمل فيما عداها ممّا هو للمالك بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلك الأصول .
المسألة 21 : إذا تبين في أثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلا هل يجب على العامل إتمام السقي قولان أقواهما العدم .
شرح
كان الأحوط جعله شرطا ( وفاقا للأستاذ لما مرّ منا من كون أدلة المساقاة منزلة على المساقاة المتعارفة الداعية إليها الضرورة العرفية فإذا كانت مساقاة عرفا وعدم مخالفة ذلك لمقتضاها كانت مساقاة شرعا لعدم الردع . ثم الظاهر عدم المخالفة لمقتضاها عرفا اي عدم المخالفة محرز فلا وقع لحاشية الآقا ضياء ( قدّس سرّه ) من « عدم كفاية عدم احراز المخالفة بل لا بد من احراز عدم المخالفة » لكون العمل فعلا في ملك المالك وبعد ظهور الثمرة مراعى وبعد تمام العمل يصير ملك العامل ) .
أول الدعوى : ويكفي عدم الخروج عن ملكه قبل عقد المساقاة وكونه مراعى باتمام العمل . ( لما ذكرنا من العرفية ، وما قال الگلپايگاني ( قدّس سرّه ) من عدم اعتبار ملكية المنفعة لمالك العين بسبب آخر غير التبعية للعين فلا محل للمساقاة حينئذ فيه عدم تسلّم ضابطة في ذلك كما مرّ في الإجارة ) .
للشارط فيه غرض : مع أن ملكية العامل غير محققة قبل ظهور الثمرة وغير مستقرة قبل اتمام العمل . ( وقد اتضح عدم الفرق بين الجزء والشرط خلافا للخوئي والنجفي ( قدّس سرّهما ) ) .
المسألة 21 : اقويهما العدم : لكن يتوجه عليه ( قدّس سرّه ) الاشكال في قوله في المسألة التاسعة عشر ببقاء المساقاة ( وقدّمنا ان المساقاة معاملة على الخدمة بالحصة من الثمرة المرجوّة فإذا لم تكن مرجوة لم تكن مساقاة عرفا ) .