وكذا لو شرطا كون الخسارة على أحدهما أزيد وذلك لعموم « المؤمنون عند شروطهم » ودعوى أنه مخالف لمقتضى العقد كما ترى نعم هو مخالف لمقتضى إطلاقه والقول بأنّ جعل الزيادة لأحدهما من غير أن يكون له عمل يكون في مقابلتها ليس تجارة بل هو أكل بالباطل كما ترى باطل ودعوى أنّ العمل بالشرط غير لازم لأنه في عقد جايز مدفوعة أوّلا بأنه مشترك الورود إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به في صورة العمل أو زيادته وثانيا . بأنّ غاية الأمر جواز فسخ العقد فيسقط وجوب الوفاء بالشرط والمفروض في صورة عدم الفسخ فما لم يفسخ يجب الوفاء به وليس معنى الفسخ حلّ العقد من الأوّل بل من حينه فيجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلى ذلك الحين هذا ولو شرطا تمام الربح لأحدهما بطل العقد لأنه خلاف مقتضاه نعم لو شرطا كون تمام الخسارة على أحدهما فالظاهر صحّته لعدم كونه منافيا .
شرح
لوازم الشركة عنها . وقال بعض أهل العصر : لا اشكال في المسألة لاحتمال دخالة شخص بوجاهته في تحصيل الربح أزيد من عمل غيره ، وفيه : ان الوجاهة داعية للمعاوضات لا ان الربح مقابل الوجاهة ولها عوض معاوضي . قال الخوئي ( قدّس سرّه ) في الشرح : لا يصح حتى بمعنى الانتقال من المستحق الأولى لأنه غير مشروع واستدل أيضا بصحيح رفاعة 1 / 8 الشركة حيث علق ذلك برضى الطرف على فساد الشرط وصحة العقد . وفيه ان جملة : إذا طابت نفس صاحب الجارية مربوط بأصل العقد فهو يعطي صحة الشرط والعقد وليس مربوطة بعمل الشرط حتى يربطه بالطيب ليكون دالا على فساد الشرط ، والظاهر أنه واضح .
بل أقول : يمكن الصحة ولو بلا وساطة مستحقه الأول إذ دليل المنع اما الأكل بالباطل على ما عنونه في جامع المقاصد ، وفيه : انه ليس كذلك إذا أريد شرعا لعدم الدليل على أنه باطل ، وكذا إذا أريد عرفا لعدم كونه في قبال لا شيء فان صاحب المال يمكنه اشتراط ذلك عند دفع ماله إلى الشريك ، وأما كونه خلاف مقتضى العقد ، وفيه : انه فيما لم يجعل سلطنته للغير كما عبّر آقا ضياء ( قدّس سرّه ) أو خلاف اطلاق المقتضى كما عبّر الماتن أو ان ذلك لو خلى وطبعه وليس علّيّا غير قابل للتغيير .
وأما كونه خلاف الكتاب والسنة لتبعية النماء للأصل ، وفيه السؤال عن كونه كذلك لو خلّى وطبعه أو بنحو اللزوم ، وأما تمليك المعدوم الذي عنونه الخوئي ( قدّس سرّه ) في غير مورد فيما أريد الصحة مع وساطة المستحق الأول ، ففيه السئوال : هل اشكاله عقلي أو عقلائي أو شرعي لو كان الأول ، فكيف في المضاربة ولو كان الثاني فهم