المسألة 60 : إذا حصل تلف أو خسران فادّعى المالك أنّه أقرضه وادّعى العامل أنّه ضاربه قدّم قول المالك مع اليمين .
شرح
ولعله يشبه قاعدة العدل قاعدة الجمع بين الحقين المذكورة في مكاسب الشيخ ط ق ، ص 112 ، س 1 ، وكذا تعارض الضررين كما في مسألة البقر والقدر أو قول المكره خذ منه خمسين أو ادفع مائة وصرح الجواهر في ص 402 ج 40 بالاجماع على التنصيف في ما لو تنازعا عينين في يدهما ولا بينة ، للاجماع والمرسل النبوي سنن بيهقي ، 1 : 255 وكذا في الجواهر ص 408 و 410 .
واما حديث 1 / 7 الوديعة الدال على ضمان الأخذ فهو لنفي ذي اليد يده ويقول هو وديعة بخلاف ما نحن فيه حيث يدعي اليد ذوه ، ونظيره 1 / 16 الرهن لعدم ادعاء ذي اليد الملكية بل الرهنية ويشبهه 1 / 18 الرهن في الدين والوديعة ، واستشكل السيد في مسألة 43 ما يحرم بالمصاهرة قال : والمسألة محل اشكال كنظائره من العلم الاجمالي في الماليات ) .
المسألة 60 : قول المالك : ( لأصالة عدم المضاربة النافية للاذن من المالك في تصرف ماله بما هو ماله وأما اصالة عدم القرض فلا اثر له لعدم اثر له إذ الضمان مترتب على التصرف بلا اذن وأصالة عدم المضاربة يكفيه وأما عدم الضمان فهو مترتب على اثبات المضاربة ولا يتحقق باستصحاب عدم القرض ، ولذلك يقال :
الأصل الضمان في الأموال التالفة تحت يد غير مالكها ولا يلزم ان يكون من باب عموم على اليد حتى يقال مخصّصة بالأماني ، كما لا وجه لما قاله الگلپايگاني ( قدّس سرّه ) وبعض من تقدمه من عدم اثر لأصالة عدم المضاربة والأثر لأصالة عدم القرض ، نظرا إلى نفي لزوم الأداء ، إذ لزوم الأداء لا يترتب على عنوان القرض فقط بل على اخذ مال الغير ما لم يثبت الاذن بمضاربة أو عارية ونحو ذلك ومن اجل ذلك يكون قول أبي الحسن عليه السّلام في 1 / 7 الوديعة على القاعدة حيث قال عليه السّلام في الاختلاف بين الوديعة والقرض : « المال لازم له إلّا ان يقيم البينة انها كانت وديعة » .
وأما تمسك الحكيم ( قدّس سرّه ) بالارتكاز العقلائي في أمثال المقام على ضمان العين والمنفعة بالبدل أي اصالة ضمان المنافع بالاستيفاء وعليها بناء المتشرعة وعملهم .
فيمكن ان يقال صرف الارتكاز لا يكون دليلا وكذا عمل المتشرعة إلّا ان يثبت كونه