وجب دفعه إليه .
شرح
بالأقل والأكثر ولا يبعد التنصيف حينئذ في الزائد على المعلوم إلّا إذا كانت يده عدوانية فيجب الأخذ بما تيقن البراءة . ( وفاقا للأستاذ والگلپايگاني لسقوط اليد في المتباينين وأمّا التنصيف في الزائد على المعلوم فقد يقال لا دليل عليه لعدم الاستفادة كلية من أدلّته بحيث يشمل المقام مما لا دعوى ابتداء بل هو مربوط بجهل المالك فقط فانّ الدليل هو ما في الباب 11 من الصلح في درهم الودعي وهو في الأمانة لا الضمان الحاصل بالاختلاط لكن لا يبعد استفادة العموم من أدلّته كما يأتي في محلّه إن شاء اللّه وليس الدليل منحصرا في درهم الودعي كما لا اشكال في القرعة كما يأتي في محلّه وحقّقناه في الأصول لكن التنصيف مقدّم على القرعة إذ موضوع القرعة الأمر المشكل ولا إشكال مع قاعدة التنصيف فلا وجه لحاشية الأستاذ وبعض آخر في الحكم بالقرعة إلّا أن يريد عدم شمول أدلّة التنصيف . وأمّا في اليد العادية فالحقّ هو الأكثر للزوم تحويل المال إلى مالكه وعدم مانعية ضرر الغاصب لانّه يؤخذ بأشّق الأحوال ومعارضته لضرر المالك ، واستشكل الآملي قدّس سرّه فيه بأنّ معنى الأخذ بأشقّ الأحوال إنّما في الكيفيّة ، وفيه : انّ المراد ضعف مانعية لا ضرر في شمول قاعدة العلم الإجمالي للغاصب فلا اختصاص بالكيفيّة . ثمّ الظاهر شمول أدلّة التنصيف بالغاء الخصوصية وسنرجع إلى هذا البحث .
ثمّ إنّ الاحتمالات بدوا سبعة : 1 - كفاية الخمس ، عن التذكرة ، وفيه انّه خلاف رواية عمار 6 / 3 ما يجب الخمس : « إذا لم يعرف صاحبه » ، 2 - كفاية الأقل لحجّية يده أو يد من انتقل منه إلى مورثه مثلا إلّا ما علم خلافه ، وللبراءة عن الزائد بل استصحاب الملكية في بعض الموارد ، وفيه : انّ اليد وإن كانت حجّة بالنسبة إلى الشخص نفسه أيضا لكن اليد جارية في جميع أجزاء المال وتتعارض ، نعم حجّة في الواحد لا بعينه بلا معارض لكن لا يجوز التصرف في الأعيان الخارجية وأمّا أصل البراءة فلا يجدي للملكية الوضعيّة نعم الاستصحاب يفيد بالنسبة إلى خصوص ما يجري فيه من الأعيان .
3 - وجوب دفع الأكثر ليحصل الجزم بالخروج عن التكليف نظرا إلى عدم حلّ عقدة