المقدار تراضيا بالصلح ونحوه ، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقلّ أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان ، الأحوط الثاني ، والأقوى الأوّل إذا كان المال في يده وإن علم المالك والمقدار
شرح
من الشرع فالأظهر هذا الوجه خلافا للحدائق . 3 - صرف القدر المعلوم في مصرف الخمس استفادة - من أدلّة الخمس - انّ المصرف هو هو وإن لم يجب الخمس هنا فانّه في الجهل بالمقدار وأمّا المصرف فهو . وفيه انّه استحسان محض . 4 - يصرف الخمس في مصارفه والزائد - فيما يكون القدر المعلوم أزيد - صدقة ، نقله في الحدائق عن بعض ، وفيه ما لا يخفى إذ على مبنى شمول دليل الخمس للمقام فلا وجه للصدقة وإلّا فلا وجه للخمس . هذا وأمّا في مجهول القدر والمالك فتجري أدلّة الخمس ولا تجري أدلّة الصدقة فانّها في المتميز الخارجي أو تخصّص بدليل الخمس كما لا تجري مثل 5 / 78 ما يكتسب به : « من ظلم أحدا وفاته فليستغفر اللّه فانّه كفّارة له » فانّه - لو سلم جريانه في الأموال - في مورد الفوت ، ودليل الخمس يفيد عدم الفوت كما انّ دليل الخمس حاكم على مثل 1 / 47 و 3 / 78 ما يكتسب به الدال على عدم مفرّ سوى أداء نفس الحقّ إلى ذيه . ثمّ إنّ الأحوط لولا الأقوى الاستيذان في الصدقة من الحاكم : 1 - لكونه المتيقن من جواز التصرّف في مال الغير إذ الأصل عدم الجواز ولا يمكن التمسك بإطلاق دليل الصدقة لعدم كونه في مقام بيان هذه الجهة بل يستفاد من مثل 1 / 7 - ولا بأس بسنده فانّ موسى بن عمرو وإن كان مشتركا لكن الظاهر انّه ابن يزيد الثقة بقرينة قائده أي سعد ولو كان موسى بن عمر بن بزيع فهو أيضا ثقة - : « . . . ما له صاحب غيري » انّ أمر هذا المال بيد الحاكم ونظيره 12 / 6 ميراث الخنثى ، بل سيرة العقلاء في جميع المذاهب ارجاع أمور الأموال المجهولة إلى الحاكم إلّا في اللقطة . بل احتمل بعضهم إرادة المصارف الثمانية من الصدقة في المقام وخصوص سبيل اللّه تعالى منه أي سدّ خلّات المسلمين .
تراضيا بالصلح : لكنّه غير واجب وإن كان أحوط ( فيمكنه الأخذ بالبراءة أو العمل بالاشتغال ) .
في يده : وكان مرددا بين الأقل والأكثر لا المتبائنين وإن كانا مختلفين قيمة