من المسلمين ملكه وعليه الخمس ، وإن أخرجه غير المسلم ففي تملّكه إشكال وأمّا إذا كان في الأرض الموات حال الفتح فالظاهر أنّ الكافر أيضا يملكه وعليه الخمس .
شرح
لظهور المستفيضة : من أحيى أرضا ميتة فهي له ، في ذلك وما استدل به بعض الأعلام وغير واحد لعدم الملكية بل مالكيته من حيث الاحياء فقط من صحيح معاوية 1 / 3 احياء الموات وصحيح الكابلي 2 / 3 وفيه انّ الأوّل ورد في مورد الاعراض لقوله عليه السّلام : « . . . فغاب عنها وتركها فأخربها . . . » والثاني ورد في المفتوحة عنوة لقوله عليه السّلام : « . . . فمن أحيى أرضا من المسلمين . . . » فإن تأخر « من » عن الأرض ظاهر في كونه وصفها والاحتمال كاف في طرد الاستدلال ) .
المسألة 9 : ملكه : إن كان بإذن ولي المسلمين على الأحوط ، وكذلك غير المسلم إن رأى الولي صلاح المسلمين في ذلك خلافا للشاهرودي واحتاط الأكثرون ، وفيه : انّ كون الأرض حينئذ للمسلمين لا يقيد يد وليّهم في تمليك المعادن فيها .
فالظاهر : بإذن الحاكم إن رأى المصلحة . ( واستشكل الگلپايگاني ، وفيه انّ كون المعادن من الأنفال وكذا الموات من الأراضي لا يمنع إقطاع الأرض للكافر أو تمليك معدنه له إن رأى الإمام المصلحة ، وحاصل الكلام : انّ معدن الأرض المعمورة من المفتوحة إن أخرجه أحد من المسلمين ملكه وعليه الخمس حتى في مقدار التبع للأرض كما في العمق القريب من السطح لعدم السيرة على التبعيّة هنا بل لو كانت المعادن فيها للمسلمين والموات معلوم انّه للإمام لزم حمل نصوص الخمس على المعدن في الملك الشخصي وهو نادر ويؤيده عموم من سبق الخ وعموم : « من استولى على شيء فهو له » 3 / 8 ميراث الأزواج ، وعموم : « لليد ما أخذت » ( 1 / 38 الصيد و 2 / 15 اللقطة ) لكن الأحوط مع ذلك رعاية الإذن وإن أخرجه الذمي فكذلك أيضا للسيرة والعموم فيما مرّ من الروايات والمشهور أيضا على ذلك لكن ظاهر الشيخ قدّس سرّه في المسألة 143 المنع تكليفا ولو خالف ملك ، واعترضه المدارك ولكن الأظهر ما قاله الشيخ قدّس سرّه لكون الأرض ملك المسلمين إلّا أن يمنع التبعيّة ، ولو كانت المعادن كلا من الأنفال لزم الإذن مطلقا كما هو ظاهر 28 و 32 / 1 من الأنفال والعمدة 20 / 1 الأنفال : « . . .
و