كند هيچ اشكالى ندارد ، نسبت به زياده بحث در مورد پسر است . « 1 »
بعد از ايشان علامه اين مسأله را طرح كرده است . مرحوم علامه بر خلاف مرحوم يحيى بن سعيد مهر المسمى را باطل مىداند و نسبت به اصل نكاح هم ترديد مىكند و بعد مىفرمايد اگر تنها مسمى فسخ شد و يا باطل بود آن وقت خيار هست و ايشان توضيح هم نداده است كه خيار براى كيست . متن عبارت مرحوم علامه در قواعد بدين شرح است :
« ان يزوج الولى بدون مهر المثل فيصح العقد و فى صحة المسمى قولان و كذا « 2 » لو زوجه باكثر من مهر المثل فان المسمى يبطل و فى فساد النكاح اشكال ينشأ من التمسك بالعقد الذي لا يشترط فيه المهر و لا ذكره و من بعد الرجوع الى مهر المثل دون رضاهما و ما قنعا به . و الاقوى ان مع فساد المسمى يثبت الخيار فى فسخ العقد و امضائه » . « 3 »
از عبارتهاى ايضاح و برخى عبارتهاى قواعد اين طور استفاده مىشود كه اگر دختر را به كمتر از مهر المثل عقد كردند ، اگر به مهر المثل تبديل شود آنگاه پسر خيار دارد و اگر پسر را به اكراه از مهر المثل تزويج كردند اگر بخواهد به مهر المثل تبديل شود براى دختر خيار فسخ است . علامه در عبارتى بين دختر و پسر تفاوتى قايل شد و در بطلان مهر دختر ترديد داشت .
فخر المحققين نيز در ايضاح تفاوت بين دختر و پسر را پذيرفته است . و همچنين توجيه كرده كه اصل در نكاح تمتع است و مهريه فرعى است ، لذا اگر نباشد دختر ضرر چندانى نمىكند ، ولى تصرف در مال پسر به بيش از مهر المثل قطعاً ضرر است .
و نمىتوان به صراحت گفت كه بضع هم مال است ، پس دختر هم ضرر كرده ، خيلى روشن نيست و خيلى مواقع ، با بضع معامله مال نمىكنند . بنابراين ترديد در
هامش
( 1 ) - مرحوم يحيى بن سعيد مختصرى بعد از مرحوم محقق فوت كرده و معاصر ايشان محسوب مىشود .
( 2 ) - توضيح استاد مد ظله : با توجه به معناى متن ظاهراً كلمه كذا زائد است .
( 3 ) - قواعد الاحكام ، ج 3 ، ص 78 ( چاپ جامعه مدرسين ) .