و بعد از شيخ اجماع بر جواز تصرف بوده است . لكن نسبت به قبل از شيخ اين ادعاء را نمىتوان كرد ؛ چرا كه كلام شيخ در استدلال بر عدم جواز تصرف كه مىگويد : اجماع فقهاء بر جواز تصرفات وضعى بعد از قبض است ولى در قبل از قبض اجماعى نيست . و اين كلام ايشان حاكى از مورد خلاف بودن حكم در قبل از قبض بين اماميه است . كانه شيخ مىخواهد به اصالة الفساد در مورد تصرفات قبل از قبض استناد نمايد ، كه بحث از اصل مىآيد . اگر شيخ ادعاى اجماع كرده بود كه جايز نيست تصرف قبل از قبض ، ممكن بود آن را تخطئه كنيم و بگوييم نظير بسيارى از مواضع ديگر ، شيخ قواعد كلى را كه مورد اتفاق است ، بر مسأله تطبيق كرده و ادعاى اجماع نموده است . اما در اينجا اجماع را ردّ كرده است ، لذا نمىتوانيم او را تخطئه كنيم . البته شيخ قائل به اجماع فقهاء در عدم جواز تصرف در مهر قبل از قبض است ، منتها مرادش از فقهاء ، عامه هستند اما اجماع بين اماميه را رد مىكند .
ادله جواز تصرف :
در « جواهر » به امورى استدلال شده است « 1 » كه عبارتند از :
الف . تمسك به اصل :
بايد ببينيم مقصود از اين اصل چه اصلى است ؟
با توجه به اينكه مورد بحث در اينجا اعم از احكام تكليفى - مثل جواز يا حرمت - و احكام وضعى - مثل صحت يا بطلان - است ، پس اصل برائت ( عقلى ) كه فقط جواز تكليفى را دلالت مىكند ، مقصود نيست .
و اما برائت شرعى و حديث رفع و « كل شىء لك حلال » اگر مفادشان هم احكام تكليفى و هم احكام وضعى باشد ، مقتضاى آنها جواز و صحت تصرفات قبل از قبض بود ، ولى طبق تحقيق مفاد ادله برائت بيش از جواز تكليفى نبوده و نسبت به حكم وضعى دلالتى ندارند و لذا است كه فقهاء در بسيارى از موارد كه نقل و انتقال معلوم نيست به اصالة الفساد قائل هستند .
هامش
( 1 ) - جواهر الكلام 31 : 109 .