فرمايش صاحب جواهر مبنى بر عدم جواز ازدواج با خواهر زن يا خامسه ، نه از باب قول به احتياط ، بلكه صريحاً از باب مقدمه علميه و مبتنى بر مسأله مشتبه ، و سازگار با قول كسانى است كه اصل در مصداق مشتبه را جارى ندانسته و صلاة در لباس مشكوك را نادرست شمردهاند .
3 - نقد استاد مد ظله :
به نظر مىرسد مسأله مورد بحث بر خلاف نظر صاحب جواهر مبتنى بر مسأله مشتبه و بحث صلاة در لباس مشكوك نباشد . زيرا اولًا باب مقدمه علميه و مسأله صلاة در لباس مشكوك مربوط به احكام وضعى بوده و ارتباط با احكام تكليفى ندارد . چه آنكه در مسأله صلاة در لباس مشكوك ، كلام در صحت و عدم صحت است ، نه جواز و عدم جواز ، در حالى كه در بحث جارى ، شك در حكم تكليفى ( جواز ازدواج با خواهر زن يا خامسه ) مىباشد . ثانياً بحث صلاة در لباس مشكوك و امثال آن مرتبط با امورى است كه در آنها حالت سابقه وجود ندارد ، به خلاف بحث كنونى كه داراى حالت سابقه بوده و وثنى تازه مسلمان مىتواند مانند كسى كه شك دارد همسرش را طلاق داده يا نه ، بقاء زوجيت را استصحاب نمايد و طبعاً با اين استصحاب ، موضوع حرمت با اخت الزوجه و خامسه - بدون ارتباط با مسأله صلاة در لباس مشكوك و مقدمه علميه - محقق مىگردد .
در عين حال ، ممكن است شك در بقاء زوجيت را مسبب از شك در بقاء كفر زنان در آينده دانسته ، و استصحاب بقاء بر كفر را حاكم بر استصحاب بقاء زوجيت بدانيم . چه آنكه با استصحاب عدم اسلام و استدامه كفر زنان ، زوجيت آنان منتفى مىگردد و زمينهاى براى استصحاب آن باقى نمانده و نتيجتاً موضوع حرمت منتفى خواهد گشت .
4 - عدم جريان استصحاب استدامه كفر از نظر صاحب جواهر و توجيهى براى آن :
صاحب جواهر آن چنان كه از ذيل كلام ايشان استفاده مىشود اين استصحاب را