باشد البته برخى حكم او را با ترديد تمام كردهاند همچنان كه مرحوم آقاى خويى در بعضى از فروض آن ( زوج و زوجه هر دو نابالغ باشند ) احتياط كرده و در صورت عدم رضايت دختر پس از بلوغ بدون طلاق حكم به جدايى نمىكنند ولى در هر حال هيچ كس صريحاً فتوى به اينكه خيار دارد ، نداده عدهاى نيز دعواى اجماع و عدم خلاف بر نداشتن خيار كردهاند . ولى نسبت به صغير مشهور قائل به عدم خيار او پس از بلوغ هستند . برخى از فقها همچون شيخ در تهذيب و استبصار و نهايه قائل به داشتن خيار او گشتهاند « 1 » ، علاوه بر او ابن براج در مهذب و ابن ادريس در سرائر و كيدرى در اصباح و ابن حمزه در وسيله نيز براى پسر قائل به خيار شدهاند .
3 ) توضيحى دربارهء عبارت وسيله :
از ظاهر عبارتى در وسيله مىتوان برداشت كرد كه ابن حمزه عقد صبى توسط پدر را عقد فضولى دانسته صحت فعليهء آن را متوقف بر اجازهء او مىداند نه اينكه - مانند ديگران - آن را صحيح بالفعل بداند منتهى لزوم آن متوقف بر عدم انفساخ او باشد . لكن با توجه به عبارت ديگرى از ايشان كه قائل به توارث بين آن دو در صورت فوت يكى پيش از بلوغ گشته است معلوم مىشود كه ايشان نيز مانند ديگر فقهايى كه نام برديم براى پسر حق خيار فسخ قائل است نه اينكه عقد او را عقد فضولى بداند عبارت ايشان چنين است « اذا عقد الابوان على صبييهما كان عقد الصبى موقوفاً على اجازته اذا بلغ » ظاهر اين عبارت توقف صحت عقد صبى بر اجازهء او و فضولى بودن عقد پدر است . عبارت بعدى او چنين است « فاذا بلغ الصبى و رضى به استقر و ان ابى انفسخ » چون فسخ و انفساخ در كلمات قدما و روايات در جايى كه صحت عقد تأهليه باشد نيز استعمال مىشود مىتوان گفت اين عبارت نيز در اينكه مراد ايشان از انفساخ ، داشتن حق خيار در عقد صحيح بالفعل باشد ظهورى ندارد لكن در عبارت ديگرى پس از آن مىگويد « فان مات احدهما قبل البلوغ توارثا » از اينكه
هامش
( 1 ) ابن فهد حلى در مهذب البارع مىگويد شيخ در نهايه براى پسر قائل به خيار شده اما نسبت به دختر سكوت كرده چيزى بيان نكرده است . ولى گويا ايشان به كلام بعدى شيخ كه صريحاً مىگويد دختر خيار ندارد توجه ننموده است .