4 ) نظر استاد - مد ظلّه - نسبت به اولويت
ولى حق در مسأله اين است كه هيچ يك از دو اولويت ذكر شده صحيح نيست ، نه از ناحيه استقلال دختر در متعه مىتوان با اولويت استقلال دختر را در عقد دائم نتيجه گرفت ، نه عدم استقلال دختر در متعه ، عدم استقلال وى را در عقد دائم نتيجه مىدهد ، زيرا هر يك از متعه و عقد دائم نسبت به ديگرى از ويژگى برخوردار است ( چنانچه در تقريب اولويتها گفته شد ) ، لذا از هيچ يك از دو طرف نمىتوان ادعا اولويت نمود ، لذا برخى بين عقد دائم و متعه تفصيل قائل شده و عقد متعه را همچون عقد دائم ندانستهاند ، خلاصه استدلال به اولويت ناتمام است .
ب ) برخى از ادله عدم استقلال باكره ( استصحاب و آيه قرآن ) :
در مقابل ادله اقامه شده بر استقلال بكر ، به ادلهاى هم بر ولايت پدر تمسّك شده است ، از جمله استصحاب و آيه شريفه
( وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ )
1 ) تقريب استدلال بر ولايت پدر و عدم استقلال باكره به استصحاب :
قبل از بلوغ دختر ، پدر بر دختر ولايت داشته و دختر استقلال نداشته است ، بعد از بلوغ شك در بقاء ولايت پدر و بقاء عدم استقلال دختر مىكنيم ، يا استصحاب حكم مىكنيم كه هنوز پدر ولايت داشته و دختر مستقل نيست .
به اين استصحاب ، اين اشكال شده كه ولايتى كه قبل از بلوغ براى پدر ثابت بوده به مناط صغر دختر بوده است ، اين ولايت قطعاً از بين رفته است ، ما احتمال مىدهيم كه ولايتى مماثل ولايت قبل ( و نه عين آن ) پس از بلوغ براى پدر ثابت باشد ، لذا نمىتوان استصحاب شخصى در همان ولايت را جارى دانست « 1 » ، بلكه
هامش
( 1 ) ( توضيح بيشتر ) در مورد استصحاب شخصى ، يا موضوع ما همان موضوع سابق نيست يا مجهول و به هر حال اتحاد قضيه متيقنه و قضيه مشكوكه وجود ندارد ، چون اگر موضوع را عنوان باكره بدانيم ، صغيره غير از بالغه و رشيده است ، ولى اگر حكم را بر روى معنون خارجى باكره پياده كنيم ، هر چند اين فرد خارجى قبل از بلوغ و