صبية با اذن يا اجازه ولى صيغه نكاح را خوانده باشد ، نمىتوان ادعاى اجماع بر بطلان عقد وى نمود .
با دقّت در عبارات فقهاء به سه دسته عبارات برخورد مىكنيم .
دسته اول : كسانى كه تصريح كردهاند كه صبى مسلوب العباره است و در اين زمينه به حديث رفع قلم هم استدلال كردهاند كه ظاهر آن اين است كه عقد صبى با اجازه هم تصحيح نمىشود ، همچنين ظاهر عبارت فقهايى كه بلوغ را از شرايط ايجاب و قبول مىدانند ، نيز اين است كه اگر صبى تنها مجرى صيغه هم باشد ، با اذن يا اجازه بعدى عقد وى صحيح نيست .
دسته دوم : كسانى كه صِغَر را همچون سَفَه منشأ محجوريت صبى دانسته و شرط صحت عقد را عدم محجوريت مىدانند ، با توجه به اين كه سفيه مسلوب العباره نيست و عقدش با اذن يا اجازه ولى نافذ مىباشد ، از اين عبارات بطلان عقد صبى با اذن يا اجازه ولى استفاده نمىشود ، بنابراين ، از كلام اين گروه از فقها تنها استفاده مىشود كه عقد صبى به خودى خود مقتضى صحت نيست ، نه اين كه مقتضى فساد در آن وجود دارد . « 1 »
دسته سوم : كسانى كه فقط گفتهاند كه عقد صبى باطل است ، اين عبارت مبهم است و از آن فهميده نمىشود كه آيا صبى را مسلوب العباره هم مىدانند يا خير و دليلى هم ذكر نكردهاند كه از دليلشان چيزى بفهميم .
خلاصه ، اثبات صغراى اجماع بر بطلان عقد صبى با اذن يا اجازه ولى مشكل است ، بر فرض كه صغراى اجماع را هم بپذيريم اعتبار چنين اجماعى مشكل است ، زيرا به نظر ما اجماعى معتبر است كه اتصال آن به زمان معصوم احراز شود هر چند معلوم المدرك باشد ، ولى در موارد علم به مدرك يا احتمال مدرك غالباً احراز
هامش
( 1 ) در جلسه سابق گفتيم كه عقد صبى با اذن يا اجازه ولى دو حيثيت دارد ، از يك حيث عقد صبى است ، اين حيثيت مقتضى صحّت نيست نه مقتضى فساد است ، از حيث ديگر عقد ولى است ، چون با اذن يا اجازه وى صادر شده ، بنابراين بايد حكم به صحت آن نمود .