من معتاد شوم تو مطلّقه باشى . در اينجا هر چند معلّق عليه مشكوك باشد چنين تعليقى را عرف مستنكر نمىداند .
در مورد بحث كبروى هم گفتنى است كه مراد از استنكار عرف چيست ؟ اگر مراد اين است كه عرف عقود معلّق را باطل مىدانند مىتوان استدلال ايشان را از جهت كبروى پذيرفت زيرا بر فرض سيره عقلاييه بر بطلان عقد معلق ، عمومات و اطلاقات صحت عقود نمىتواند رادع از سيره عقلاييه بر بطلان باشد ، چنانچه در جاى خودش بحث شده است « 1 » ، سيرهاى را كه در نزد عقلاء معمول است به خاطر قوّت ارتكاز آن در اذهان عرف نمىتوان با عمومات و اطلاقات ردع كرد بلكه بايد دليل خاصّ و نص بر ردع آن آورده شود ، ولى از جهت صغروى قطعاً عرف تعليق را باطل نمىداند ، در برخى از عقود همچون وصيت ، تدبير ، سبق و رمايه ، به عقيده تمام فقهاء شيعه و سنى تعليق صحيح است چنانچه گذشت ، در عقود ديگر همچون عقد طلاق و عتاق ، شيخ طوسى و سيد مرتضى بطلان تعليق را از متفردات اماميه قرار داده ، و فتواى تمام اهل سنت را بر صحت طلاق و عتق معلّق مىدانند ، حال اگر از فتواى اهل تسنن هم صرف نظر كنيم بىشك سيره عمومى عقلاء بر بطلان تعليق نيست .
بنابراين ، اگر استنكار عرفى در كار باشد به اين معناست كه عرف تعليق را ناشايست دانسته و آن را تقبيح مىكنند ، عقود غير متعارف مورد تقبيح عرف قرار دارد ، ولى اين معنا از استنكار عرف ، سبب انصراف اطلاقات و عمومات و در نتيجه بطلان عقد نمىشود ، از اين رو خود مرحوم آقاى خويى در جاهاى ديگر چنين مشى نكردهاند ، در مورد عقد سفهايى ، علماء معمولًا حكم به بطلان مىكنند مانند اين كه چيزى كه ماليت ندارد مانند يك پر كاه را به مبلغ گزاف بفروشد ، ولى مرحوم
هامش
( 1 ) به بحث حجيت ظواهر و حجيّت خبر واحد مراجعه شود كه در آن اين مطلب مطرح شده كه آيات ناهيه از ظن نمىتواند از بناء عقلاء در اين موارد ردع كند .