4 ) بررسى دليل سوم ( اطلاق ادله ) :
از بحث گذشته دليل عمده مسأله كه تمسك به اطلاق ادله مىباشد روشن گرديد ، ولى اين دليل هم ناتمام به نظر مىآيد ، براى اين كه ما اطلاق يا عموم لفظى ادله نكاح را انكار كرديم و اطلاق مقامى را در اين مسأله قابل استناد نمىبينيم ، در مورد اشتراط عربيت ، چون در معمول عقود هر قومى با لغت خودشان عقد را جارى مىكنند و اگر در باب نكاح ، حكم خاصى در كار باشد و بايد تمام افراد با زبان عربى صيغه بخوانند ، اين امر نياز به بيان و تذكر دارد ، لذا اگر بيان نكنند اطلاق مقامى صحّت عقد نكاح با هر زبانى را مىرساند ، ولى چنين اطلاقى در مورد اخرس در كار نيست ، چون اخرس فرد نادرى است و معمولًا خودش متصدى چنين امرى نمىشود ( بلكه نوعاً غير اخرس هم عقد را به فرد ديگرى واگذار مىكنند ) ، لذا سيره عقلايى با متشرعى عامى در كار نيست كه اخرس خودش با اشاره براى خود زن اختيار كند ، خلاصه در مسائل محل ابتلاء مىتوان سيره متصل به زمان معصوم را احراز كرده و از عدم وصول ردع ، عدم ردع واقعى را نتيجه گرفت ( لو كان لبان ) ، ولى در مسائل نادر همچون نكاح اخرس ، اثبات سيره عقلاء بر اكتفاء به اشاره در انشاء نكاح و نيز اثبات عدم ردع شارع مشكل مىباشد ، اكنون سيره عملى خارجى هم بر اين نيست كه افراد لال خودشان با اشاره نكاح كنند ، بلكه مثلًا به روحانى محل مراجعه مىكنند و او عقد لفظى را براى ايشان اجراء مىكند .
بنابراين ، نه اطلاق لفظى ( چنانچه مرحوم آقاى حكيم بدان تمسك كردهاند ) و نه اطلاق مقامى در مسأله تمام نيست .
5 ) نقل و توضيح كلام مرحوم آقاى خويى :
مرحوم آقاى خويى اطلاقات و عمومات صحت بيع را ذاتاً تمام مىدانند ولى در خصوص نكاح و طلاق ، با توجه به روايات خاص ، لفظ را معتبر مىدانند ، لذا در اين
هامش
رياض به چنين تعميمى از اصالة البراءة قائل باشد . به هر حال استاد - مد ظله - چنين استفاده عام از حديث رفع را صحيح نمىدانند و آن را مختصّ احكام تكليفية مىدانند .