كفايت اشاره به ضرورت استناد جستهاند كه گويا اين كلام و كلام علامه به يك جا برگشت مىكند و محصّل آن اين است كه اگر در نكاح اخرس ولىّ او بخواهد از وى نيابت كند ، ما دليلى بر مشروعيت چنين نيابتى نداريم ، اين امر به ديگران ارتباطى ندارد بلكه بايد خود اخرس آن را اجرا كند ، بدون انشاء هم كه نكاح خودبهخود حاصل نمىشود ، پس لا جرم ضرورت اقتضاء مىكند كه اشاره كافى باشد .
البته اين دليل نيازمند مقدمهاى است كه در رياض با صراحت و در كشف اللثام با اشاره ذكر شده است ، چون اين سؤال پيش مىآيد كه چه ضرورتى در كار است ؟
اخرس مىتواند براى اجرا نكاح به شخص صحيح وكالت دهد و وكيل عقد را با لفظ به طور كامل انجام دهد ، در پاسخ اين سؤال در رياض بر استدلال به ضرورت افزوده : « مع اصالة عدم لزوم التوكيل » ، در كشف اللثام هم پس از ذكر ادله كفاية اشاره از جمله ضرورت مىگيرد : « و لو وكلا او احدهما كان احوط » .
كأنّه مقتضاى ادله ظاهرى آن است كه لازم نيست وكيل بگيرد ، و پس از اين كه ما با اصل ، وجوب توكيل را نفى كرديم ، قهراً ضرورت اقتضاء مىكند كه خود اخرس با اشاره انشاء نكاح كند .
البته در مورد كلام علّامه حلى كه در مورد عدم وجوب توكيل توضيحى نداده ، ممكن است مستند ايشان دليلى غير از اصل باشد ، به اين بيان كه ، چون به عقيده مشهور بين فقهاء گذشته در تمام عقود از جمله عقد ، توكيل لفظ لازم است ، قهراً چه بخواهد نكاح انجام دهد و چه توكيل كند ، اصل اولى آن است كه با لفظ باشد ، لفظ هم كه براى اخرس مقدور نيست ، پس بايد به اشاره اكتفاء كرد .
كسانى كه به اصل تمسّك كردهاند ، ممكن است در باب عقود جايزه همچون عقد وكالت ، لفظ را شرط نداند ، اجراء وكالت با فعل همانند معاطات را صحيح بداند ولى بگويند دليلى بر لزوم وكالت در كار نيست ، ولى علّامه ممكن است وكالت را ذاتاً با انشاء فعلى محقّق نداند ، لذا در مسأله نكاح اخرس به اشاره تنزّل مىشود .
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 3208
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٣٢٠٨