4 ) توجيه استاد مد ظله در صراحت ماضى در انشاء :
اين مطلبى كه آقايان گفتهاند كه ماضى صريح در انشاء است ، به حسب ظاهر واضح البطلان است و همانطورى كه گفته شد اصل وضع ماضى در اخبار است و ارادهء انشاء از او احتياج به قرينه دارد . به نظر مىرسد مراد كسانى كه گفتهاند ماضى صريح در انشاء است ، خصوص مقام معامله و عقد نكاح است يعنى در مقامى كه كسى براى خريدن يا فروختن كالايى قرار مىگيرد و يا در ما نحن فيه در مقام ازدواج ، اگر لفظ ماضى به كار برده ، احتمال اينكه مقصود او اخبار از ما سبق باشد بسيار مستبعد و بلكه كلام بىمعنايى است ، چون با فرض عدم تحقق نكاح ، اخبار از نكاح قبلى كلام لغوى است يعنى اين كه در مقام عقد بيع يا عقد نكاح قرار مىگيرند صراحت دارد در اين كه عقدى صورت نگرفته و اين فضا ، قرينهء حاليهء قطعيهاى است كه لفظ ماضى را از اخبارى بودن خارج كرده ، صريح در معناى انشاء مىكند .
به خلاف استعمال صيغهء مضارع كه احتمال اينكه وعدهء بر معامله يا نكاح قريب الوقوع باشد و جنبهء مقاوله و صحبتهاى پيش از عقد را داشته باشد در آن وجود دارد . بنابراين ، به نظر مىرسد مراد كسانى كه گفتهاند لفظ ماضى صريح در انشاء عقد است ، مقصود استعمال لفظ ماضى در خصوص مقام انشاء عقد باشد نه مطلقاً و در هر مقام . البته كبراى مطلب جاى مناقشه است . ما دليلى نداريم كه الفاظى كه در انشاء عقود به كار مىرود بايد صريح باشد بلكه اگر ظهور عرفى داشته باشد كافى است .
دليل ديگرى كه براى اعتبار ماضويت ذكر شده است همان كلام مرحوم محقق در شرايع بوده كه فرموده بود « تحفظا من الاشتمار المشبه للاباحة » كه در جلسات قبل توضيح اين جمله را ذكر نمودهايم .
جواب از اين دليل هم اين است كه از عدم اعتبار ماضويت در صيغهء عقد نكاح ، آن بىقيد و شرطى كه در باب اباحه وجود دارد كه همانطورى كه شخص بدون هيچ قيد و شرطى مىتواند مالش را به ديگران اباحه نمايد ، بتواند عقد نكاح را جارى