ازدواج دائم با كفار را حرام دانسته ولى ازدواج موقت با آنها را جايز دانسته است ، اين مطلب را خود مرحوم آقاى خويى نيز قبول دارند ، ايشان در باب اينكه در مورد انشاء عقد دائم نيازمند لفظ هستيم يا نه ؟ بالاتر از اين مىگويند ، ايشان مىفرمايند ؛ چون شارع مقدس در باب متعه لفظ را معتبر دانسته است پس بالاولوية در عقد دائم نيز لفظ معتبر مىباشد . يعنى مجموع احكام شارع و تضييقات او در مورد عقد دائم بيشتر است « 1 » . بر اين اساس نمىتوان گفت اگر شارع مقدس در مورد عقد متعه تسهيلى را قائل شده و فرموده است كه لفظ ماضى معتبر نيست پس در عقد دائم نيز ، لفظ ماضى اعتبار ندارد . بله تمسك به روايات باب متعه براى عدم اعتبار لفظ ماضى ، به عنوان تأييد و اينكه نشان دهندهء قسمتى از سيرهء متشرعه باشد ، خوب است . اما به عنوان استدلال نمىتوان به آنها استدلال كرد .
3 ) دليل ديگر بر اعتبار لفظ ماضى در صيغهء عقد ، صراحت لفظ ماضى در انشاء :
يكى ديگر از استدلالهايى كه براى اعتبار صيغه ماضى شده است اين است كه گفتهاند صيغهء ماضى صريح در انشاء است ، بخلاف ساير صيغههاى ديگر ، لذا در مقام انشاء عقد بايد از صيغهء ماضى استفاده نماييم .
صاحب مدارك از اين استدلال بسيار تعجب نموده و مىفرمايد اولًا : اينكه مىگويند ماضى صريح در انشاء است بخلاف صيغه ديگر ، اين حرف صحيحى نيست بلكه ماضى نيز مانند مضارع براى اخبار وضع شده است و استعمالش در مقام انشاء نيازمند قرينه است و بنابراين مضارع نيز مىتواند با قرينه در مقام انشاء به كار رود و ثانياً : اصل اين كبرى كه در مقام انشاء عقود حتما بايد از الفاظ صريح در انشاء استفاده نمود و لفظ ظاهر كفايت در انشاء عقد نمىكند ، محل اشكال بلكه منع است و دليلى بر آن وجود ندارد .
هامش
( 1 ) هر چند در مباحث گذشته گفتيم اين اولويت محل مناقشه است لكن اصل اين كه برخى تضييقات در باب دائم هست كه در باب متعه نيست على نحو الاجمال مسلم است .