منزل زن ( رضايت عملى ) زوجه او محسوب نمىشود ، و اگر جز اين بود نقل و آشكار مىگشت . بله بعضى از متأخرين كتابت را مطرح كردهاند .
دوّم : استصحاب عدم زوجيت :
اگر اطلاقاتى داشتيم كه اقتضاء كند با فعل يا كتابت عقد صحيح است در آن صورت بايد دنبال دليل مىرفتيم ( اجماع يا روايت ) و صحبت مىكرديم كه آيا آن ادله جلو اطلاقات را مىگيرد يا نه ؟ ولى حال كه اطلاقى نداريم ، استصحاب عدم تحقّق زوجيت كافى است كه با آن حكم به عدم انتقال كرده و با اصالة الفساد كه در باب عقود هست حكم به فساد و بطلان عقد مىنماييم . اين بحث را در فروع آتى مورد بررسى بيشتر قرار مىدهيم .
ب ) آيا به كار بردن مادهء « متعه » در عقد نكاح دائم كافى است ؟
متن عروة : و أن يكون الايجاب بلفظ النكاح او التزويج على الاحوط ، فلا يكفى بلفظ المتعة فى النكاح الدائم و ان كان لا يبعد كفايته مع الاتيان بما يدلّ على ارادة الدوام .
در وقوع عقد نكاح با انكحت و زوّجت اختلافى نيست . مورد بحث اين است كه آيا با « متّعت » عقد نكاح دائم واقع مىشود يا نه ؟
مرحوم سيد با قرينه دال بر دوام آن را كافى مىدانند ولى بعضى اشكال كردهاند :
وجه اشكال : كلمه متعه در لغت به معناى تمتع و منتفع شدن از هر چيزى است ولى معناى خاص آن در باب عقد نكاح ، اختصاص به عقد انقطاعى دارد و اينكه بعضى متعه را به معناى اعم و جامع گرفته و گفتهاند با ذكر مدّت و عدم ذكر آن تخصص پيدا مىكند صحيح نيست ، همانطور كه از استعمالات در قرآن و روايات ( كه بعضى از آنها را خوانديم ) معلوم مىشود كه متعه به معناى مطلق تمتع و بهرهورى نيست ، تا بتوانيم آن را در صيغهء نكاح دائم به كار ببريم . و بگوييم « امتّعك دائماً » ، كه در مبناى مطلق تمتع به كار رفته باشد و از قيد دائماً ازدواج دائم را بفهميم بلكه « متعه » و مشتقات آن حقيقت شرعيه در عقد انقطاع پيدا كرده است . حال اگر