الحديث « 1 » و مانند اين روايت تمسك كردهاند . وجه استدلال اين است كه وقتى از اين روايات اعتبار لفظ در باب متعه و عقد انقطاعى استفاده شود به طريق اولى در باب عقد دائم لفظ براى انشاء عقد معتبر است چون نكاح دائم هميشگى است اما نكاح منقطع ، موقت است .
نقد استدلال مرحوم آقاى خوئى قدس سرّه توسط استاد مد ظله :
به نظر مىرسد استفاده اولويت مشكل است زيرا در باب متعه بعضى قيود و مقرراتى هست كه آن قيود در باب نكاح دائم نيست مثلًا در باب عقد دائم اگر مهر تعيين نشد عقد باطل نيست بلكه مهر المثل بايد بدهد اما در عقد منقطع تعيين مهر شرط صحت عقد است و اگر مهر تعيين نشود ، عقد باطل است بنابراين تعدى از منقطع به دائم نمىتوان كرد پس اين روايات نيز دليل نيست بلكه تنها مؤيد است .
11 ) عمده دليل در اعتبار لفظ در باب انشاء عقد نكاح :
به نظر مىرسد عمده دليل همان تسلّم بين المسلمين من الامامية و العامة است كه همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفتهاند و سراغ شرايط صيغه رفتهاند .
بعلاوه چه دليلى داريم كه با فعل بتوانيم انشاء نكاح بكنيم ؟ در باب رجوع مولى دليل داريم كه مىتواند با تصرف ، هبه يا تحليل يا تزويج أمهء خودش براى غير را فسخ كند يعنى با فسخ عملى مىتواند كنيز خود را برگرداند اما چنين دليلى در مقام نداريم كه شخص بتواند با فعل نكاح را انشاء كند ، نه روايتى از عامه و نه از خاصه بر جواز اين مطلب به ما نرسيده است .
به بيانى ديگر : ما دليلى نداريم كه از هر طريق مىتوان انشاء عقد كرد مثلًا دست تكان داده يا اشاره و يا حلقه بدست كرده و مراسم جشن گرفتن مىتوان انشاء عقد
هامش
( 1 ) وسائل الشيعة ، ج 21 / 43 باب 18 من ابواب المتعة ، حديث 1 .