مرحوم آقاى خويى است . و تنزيلًا ، يعنى با اعتبار و تنزيل شارع مقدس همان نكاح سابق به حساب آمده و لذا نياز به عقد جديد دارد . كه اين مبناى بقيه علماست ) . در اين صورت با طلاق رجعى زوجه از زوجيت خارج نشده و در فرض نكاح با بنت الاخ يا بنت الاخت رضايت او كه عمه يا خاله آنها است لازم مىباشد . زيرا در طلاق رجعى بعد از رجوع ، اعاده معدوم مىشود عرفا ، يعنى همان معدوم سابق را دوباره مىآوريم و مىگوئيم آن معدوم سابق معدوم نشده و هنوز باقى است . در طلاق خلع با رجوع زوجه در بذل ، درست است كه طلاق ، رجعى مىشود . ولى نه اين كه همان نكاح سابق باقى باشد . بلكه نكاح سابق با طلاق خلع از بين رفت و مدت زمانى نيز فاصله شد . و اگر زوج رجوع نمايد ، بقاء همان نكاح سابق نيست بلكه ايجاد مثل آن است . يعنى در اينجا اعاده معدوم نيست بلكه ايجاد مثل است شرعاً و با اعتبار شارع يك نكاح جديد به حساب مىآيد مثل همان نكاح قبل با اين ويژگى كه ديگر احتياج به عقد جديد ندارد . در اين صورت ديگر احتياج به رضايت عمه يا خاله نيست زيرا شرعاً ادخال بنت الاخ يا بنت الاخت على العمة و الخالة صدق نمىكند . و بدون رضايت عمه و خاله نيز نكاح آنها صحيح است .
ب ) آغاز بحث حرمت نكاح برخى زنان به سبب زنا :
1 ) ديدگاه علماى عامه :
اين مسأله در ميان علماى عامه معركه آراء است . اكنون به برخى صور مسأله اشاره مىكنيم :
1 - شخص با زنى زنا كرده و مىخواهد با مادر او ازدواج كند .
2 - شخصى با زنى زنا كرده و مىخواهد با دختر او ازدواج كند .
3 - شخصى مىخواهد مزنى بهاى پدر خود را به نكاح خود درآورد .
4 - شخصى مىخواهد مزنى بهاى پسر خود را به نكاح خود در آورد .
ابو حنيفه و احمد و بسيارى از علماى عامه هر چهار صورت را حرام مىدانند .
مالك و شافعى و بسيارى ديگر از علماى عامه هر چهار صورت را حلال