1 ) بررسى كلام مرحوم نراقى رحمه الله :
بحث در رابطه با كلام مرحوم نراقى صاحب مستند الشيعة بود ايشان فرموده بودند : اگر ما نتوانستيم با ادله خاصه عقدى را كه شخصى بدون اجازه عمه يا خاله با برادرزاده يا خواهرزاده آنها كرده است را تصحيح نماييم . مقتضاى قواعد اين است كه اين عقد باطل باشد و ادله عامه نيز نمىتواند اين عقد را تصحيح نمايند . اما اين كه مقتضاى اصل و قواعد ، بطلان اين عقد است . به اين دليل است كه مرحوم نراقى اصل را در معاملات « فساد » مىداند و معتقد است هركجا شك در صحت و فساد معاملهاى كرديم ، استصحاب عدم نقل و انتقال ، حكم به فساد آن معامله مىكند « 1 » ( بر خلاف مشهور كه اصل در معاملات را صحت مىدانند و مىگويند هركجا در صحت معاملهاى به نحو شبهه حكميه شك كرديم با تمسك به
« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »
و « المؤمنون عند شروطهم » حكم به صحت آن مىكنيم ولى هرگاه شك در صحت معامله به نحو شبههء موضوعيه باشد مثل اين كه اصل صحت معامله را مىدانيم و لكن شك در حصول شرط معتبر در آن داريم ، استصحاب عدم حصول شرط - در آنجائى كه شرط مسبوق به عدم باشد - حكم به فساد معامله مىكنيم مرحوم نراقى براى توضيح مطلب كه چرا با ادله عامه نمىتوانيم عقد مورد بحث را تصحيح نماييم مىفرمايند : « هذا مع ان الحكم بصحة مثل هذا العقد المنهى عنه يحتاج الى دليل من اجماع او نصّ خاص او عام ، و بعض الاوامر المطلقة بالنكاح لا يشمل المورد ، للتناقض بين الامر و النهى ، كما ان بعض المطلقات ايضا كذلك ، لصراحته او ظهوره فى العقد اللازم المنفى هنا
هامش
( 1 ) - ( توضيح بيشتر ) اصالة الفساد در معاملات را با دو اصل مىتوان تقريب كرد : استصحاب عدم تحقق سبب صحيح شرعى ، استصحاب عدم ترتّب اثر ، اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببى است و طبق مبناى مشهور كه در اصول متوافقه هم اصل سببى بر اصال مسببى مقدم است تنها اصل نخست جارى مىگردد ، ولى طبق مبناى استاد - مد ظله - در اصول متوافقه ، هم اصل سببى جارى است و هم اصل مسببى در كلمات قدماء هم معمولًا همين گونه رفتار مىشود . مثلًا دليل مسأله را هم اماره و هم اصل عملى مىدانند يا دو اصل سببى و مسببى را با هم جارى مىسازند ، البته اين امر ناشى از عدم التفات به نكات بحث است به همين جهت گاه اماره را با اصل عملى معارض مىاندازند يا با اصل سببى و مسببى معامله متعارضين مىكنند كه ناشى از عدم توجه به دقتهايى است كه شيخ انصارى به آنها توجه داده است . به هر حال اجراء استصحاب عدم نقل و انتقال در اينجا بر مبناى استاد - مد ظله - است كه در اصول متوافقه به حكومت اصل سببى بر اصل مسببى قائل نيستند .