است كه در عقد فضولى به هنگام اجازه ، همان زمان استناد من له الامر ، عقد مستكمل جميع شرائط است . ولى در مسأله ما ، زمان استناد به من له الامر ، عقد مستكمل جميع شرائط نيست . پس عقد باطل مىباشد و لحوق اجازه بعداً تأثيرى در صحت آن نارد . هم چنان ، عقد باطل ، ديگر صحيح نمىشود . در عقد نكاح عبد بدون اجازه مالك هم در زمان خواندن صيغهء عقد ، عقد مستجمع لجميع شرائط نيست . يعنى فاقد رضايت مالك است ، پس عقد باطل است و رضايت بعدى تأثيرى در صحت آن ندارد . و اين بخلاف عقد فضولى است زيرا در عقد فضولى در زمان استناد عقد به مالك ، زمان رضايت او است و جامع لجميع شرائط شدن عقد عقد در زمان انتساب به من له الامر به صورت صحيح منتسب مىشود . اين طبق قاعده است . اما در مسأله عمه و خاله و عقد نكاح عبد بدليل خاص و آن صحيحه زرارة است كه از مقتضاى قاعده دست بر مىداريم ، و قائل به صحت آها مىشويم .
1 ) سخن مرحوم آقاى سيد محمد كاظم يزدى رحمه الله :
مرحوم ايت الله سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى صاحب عروة الوثقى ، در حاشيه بر مكاسب نكتهاى در اين باره دارند . ايشان مىفرمايند : «
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
نمىخواهد بگويد هر كس هر عقدى انجام داده ، شما به آن وفا كنيد . بكله اين خطاب به مالكين است و در عقد فضولى ، موقعى كه مالك اجازه مىدهد مورد خطاب اوفوا بالعقود قرار مىگيرد و در اين زمان ، عقد بايد واجد شرائط باشد » .
اما در مسأله فروش رهن بدون رضايت مرتهن ، مالك مال خود را در نزد كسى رهن قرار مىدهد . سپس بدون رضايت مرتهن مىرود و مال خود را مىفروشد . در اينجا در زمان وقوع عقد ، رضايت مرتهن نبوده پس تصحيح عقد مشكل است . اگر چه بعداً هم اجازه بدهد . زيرا اجازه تأثيرى در تصحيح عقد باطل ندارد . و در زمان وقوع معامله و انتساب معامله به مالك ، عقد معامله ، مستجمع لجميع شرائط نبوده است .
2 ) اشكال به فرمايش مرحوم آقاى خويى رحمه الله :
اشكال فرمايش مرحوم آقاى خويى همان بيان مرحوم آقاى حكيم است كه