عقد بنت الاخ يا بنت الاخت است . البته خود اين مطلب كه عقد با اجازه تصحيح فرض اخير مىتوان به اولويت استناد كرد ، همانگونه كه مرحوم آقاى خويى نيز متذكر شدهاند ، چون وقتى روايات در فرض تأخر عقد بنت الاخ يا بنت الاخت ، اجازه را مصحح دانستهاند به طريق اولى استفاده مىشود كه در فرض تقارن هم ، اجازه عمه يا خاله مصحح است زيرا تا زمانى كه عمه و خاله به عقد شخص در نيامدهاند اذن آنها در عقد دختر برادر و خواهر معتبر نيست ، و زمانى كه زوجه شخص شوند چنين حقى پيدا مىكنند ، پس اگر زمانى كه به طور رسمى زوجه شخص شده است و نسبت به ازدواج جديد صاحب راى و نظر هستند ، با اذن او مشكل جمع بين العمة و بنت الاخ حل شود به طريق اولى قبل از حصول زوجيت و تحقق چنين حقى ، پس از اذن دادن مانعى براى ازدواج باقى نمىماند .
استدراك
يك بحث كه مرحوم سيد مطرح نكرده و در كتب سابقين مفصل بحث شده ، تصوير نحوهء دخالت اذن عمه و خاله است . در مورد عقد فاقد اذن سه تصور وجود دارد . يكى اينكه بگوييم ، عقد فاقد اذن ، باطل است ، ديگر اينكه بگوييم عقد فاقد اذن ، فضولى است و صحت تأهليه دارد كه با اجازه لاحقه تصحيح مىشود ( بر خلاف تصور اول كه صحت تأهليه هم در كار نيست ) . تصور سوم هم اين است كه بگوييم ، اذن شرط لزوم عقد است و لذا عقد فاقد اذن ، حالت خيارى و متزلزل دارد و اختيار فسخ با عمه و خاله است . و لذا عقد فاقد اذن ، حالت خيارى و متزلزل دارد و اختيار فسخ با عمه و خاله است . اين تصورات مورد بحث قرار گرفته ، ولى آنچه از ظاهر صحيحه على بن جعفر « 1 » استفاده مىشود ، همان تصور اول است ، چون تعبير مىكند چنين كارى باطل است . بنا بر اين ، مثل موارد ديگر بطلان ، ظهور دارد در
هامش
( 1 ) جامع الاحاديث چاپ جديد 25 / 631 - / باب 25 از ابواب ما يحرم بالتزويج - / ج 5 تهذيب 7 / 333 - / استبصار 3 / 177