نيست ، ولى مىتوان با اصل عملى ( استصحاب ) بقاء حق را ثابت كرد و در نتيجه مجالى براى جريان برائت باقى نمىماند .
البته استصحاب حكم تكليفى ( كاشف ) معنا ندارد چون با مرگ زوج قطعاً حكم تكليفى از بين رفته و شك كه ركن استصحاب است ثابت نيست ، ولى استصحاب حكم وضعى ( منكشف ) با توجه به وجود شك در بقاء حق متصور مىباشد .
البته جريان استصحاب در مقام مبتنى بر دو مقدمه است :
مقدمه اول : جريان استصحاب در شبهات حكمية ، بنابراين بر طبق مبناى مرحوم آقاى خوئى ( كه ما هم با اصل مبناى ايشان - نه دليل آن - موافقيم ) كه استصحاب را در شبهات حكميه جارى نمىدانند قهراً نمىتوان با استصحاب بقاء حق را ثابت كرد .
مقدمه دوم : جريان استصحاب در شك در مقتضى ، اگر ما همچون شيخ استصحاب را مختص شك در مانع و رافع دانستيم ، قهراً در مقام كه شك در مقتضى وجود دارد استصحاب جارى نيست .
3 ) اشكالى در جريان استصحاب و پاسخ آن
اشكال : حق زوجه از احكام وضعيه است و اگر ما مبناى مرحوم شيخ را در باب احكام وضعيه بپذيريم كه اين احكام منتزع از احكام تكليفيه است و جعل مستقل نداشته و با همان جعل تكليفى ، اين احكام وضعى هم جعل شدهاند ، قهراً نمىتوان استصحاب حق را جارى دانست ، چون حكم وضعى در زمان حيات زوج ، به سبب جعل تكليفى متوجه به زوج جعل شده و اين حكم قطعاً پس از مرگ زائل شده است ، و اگر پس از مرگ حكم وضعى جعل شده باشد ، حكم ديگرى است كه از تكليف ورثه به پرداخت نفقه به زن مفضاة انتزاع شده و قهراً بقاء حكم سابق نيست ، و در استصحاب اتحاد قضيه متيقنه و قضيه مشكوكه به حسب موضوع و محمول شرط است ، و در اينجا هر چند مىتوان موضع هر دو قضيه را زن مفضاة