حينئذ ( 1 ) .
[ إذا اشترى بالربح قبل اخراج الخمس جارية ]
( مسألة 80 ) : إذا اشترى بالربح قبل اخراج الخمس ( 2 ) جارية لا يجوز وطؤها ( 3 ) كما أنه لو اشترى به ثوبا لا تجوز الصلاة فيه ولو اشترى به ماء للغسل أو الوضوء لم يصحّ وهكذا .
نعم لو بقي منه بمقدار الخمس في يده وكان قاصدا لإخراجه منه جاز وصحّ ( 4 ) كما مرّ نظيره .
[ مصارف الحج الواجب إذا استطاع ]
( مسألة 81 ) : قد مرّ ان مصارف الحج الواجب إذا استطاع
شرح
( 1 ) الظاهر هو الضمان مطلقا لإطلاق ضمان اليد اللهم الا ان يصدق الغرور بالنسبة إلى الآخذ ، وصدق التسليط المجاني مشكل ولا سيما مع جهل الدافع فتأمل وتفصيل المسألة في كتاب الزكاة .
( 2 ) بعد استقراره بانقضاء الحول .
( 3 ) سواء قلنا في الخمس بالشركة أو بالحق إذ الظاهر أن الحق قائم بالمال بما انه مضاف إلى هذا المالك وملك له لا مطلقا كما يدل عليه رواية أبى بصير عن أبي جعفر - عليه السلام - : لا يحل لأحد ان يشترى من الخمس شيئا حتى يصل إلينا حقنا ، وروايته الأخرى عنه ( ع ) قال : سمعته يقول : من اشترى شيئا من الخمس لم يعذره اللّه اشترى ما لا يحل له « 1 » وعلى هذا فلا يجوز له التصرف في مال الخمس ولا ولاية له على تبديله بمال آخر .
( 4 ) بناء على ما سبق من المصنف من كون التعلق بنحو الكلى في المعين ولا فرق في ذلك بين ان يقصد الاخراج من البقية أم لا إذ الخصوصيات ملك له ومقدار الكلى أيضا باق فلم يتصرف في ملك الغير ، ولكن لما كان هذا المبنى عندنا فاسدا وقلنا إن الأحوط اجراء احكام الإشاعة كان مقتضاها عدم جواز التصرف أصلا حتى يخرج الخمس .
هامش
( 1 ) - الوسائل ج 6 الباب 1 من أبواب ما يجب فيه الخمس ، الحديث 4 و 5 .