( مسألة 40 ) : لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة وبيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم ( 1 ) لأنها للمسلمين فإذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس وان قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع ( 2 ) وان المبيع هو الآثار ويثبت في الأرض حق الاختصاص للمشترى واما إذا قلنا بدخولها فيه فواضح ، كما أنه كذلك إذا باعها منه أهل الخمس بعد اخذ خمسها ( 3 ) فإنهم مالكون لرقبتها ويجوز لهم بيعها .
( مسألة 41 ) : لا فرق في ثبوت الخمس في الأرض المشتراة بين ان تبقى على ملكية الذمّى بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلى مسلم آخر ( 4 ) كما لو باعها منه بعد الشراء أو مات وانتقلت إلى وارثه المسلم أو ردّها إلى البائع بإقالة ( 5 ) أو غيرها فلا يسقط الخمس بذلك بل الظاهر ثبوته أيضا لو كان للبائع خيار ففسخ بخياره .
شرح
قبله وقد مر الإشارة إلى ذلك في باب المعادن فراجع ولا دليل على خصوصية للمقام بالنسبة إلى اخذ الحاكم .
( 1 ) مر الاشكال في ذلك نعم لو بيعت مستقلة في اللحاظ في مورد يصح ذلك ثبت فيها الحكم .
( 2 ) ان قلنا بذلك فلا اشكال في عدم ثبوت الحكم .
( 3 ) مر في باب الغنائم تقوية عدم الخمس في الأراضي .
( 4 ) قد يرى منافاة ذلك لما يأتي في محله من التحليل إذا انتقل إلى المسلم ما فيه الخمس ممن لا يعتقده اللهم الا ان يراد جواز مطالبة الخمس من الذمّى وان جاز للمسلم التصرف في جميع ما انتقل اليه .
( 5 ) قد يشكل ذلك بناء على كون الإقالة فسخا من حين العقد بل وعلى كونها فسخا من حينها أيضا بدعوى ظهور النص في الشراء المستقر ، هذا .
ولكن الأحوط ثبوت الخمس على القول به لصدق الشراء وحصول الملكية أيضا ، وبذلك يظهر حكم الفسخ بالخيار أيضا اللهم الا ان يدعى انصراف الاشتراء إلى خصوص اللازم منه .