عقد المعاوضة ( 1 ) وان كان القول بوجوبه في مطلق المعاوضات لا يخلوه عن قوة . ( 2 )
وانما يتعلق الخمس برقبة الأرض دون البناء والأشجار والنخيل إذا كانت فيه .
ويتخير الذمي بين دفع الخمس من عينها أو قيمتها ومع عدم دفع قيمتها يتخير ولى الخمس بين اخذه وبين اجارته ، وليس له قلع الغرس والبناء ( 3 ) .
بل عليه ابقائهما بالأجرة وان أراد الذمي دفع القيمة وكانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوّم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها .
ولا نصاب في هذا القسم من الخمس ، ولا يعتبر فيه نيّة القربة حين الاخذ ( 4 ) حتى من الحاكم بل ولا حين الدفع إلى السّادة .
شرح
اختصاص النص والفتوى بالشراء ومن عمومه عرفا لسائر المعاوضات ، ومن أن المناط هو الانتقال » .
أقول : العمدة في التعميم القاء الخصوصية وتنقيح المناط القطعي فان تم والا وجب الاقتصار على النص .
( 1 ) يعنى الاقتصار في اخذ الخمس على صورة الاشتراط .
( 2 ) في القوة تأمل نعم هو أحوط بل الأحوط التعميم لمطلق الانتقال ولو مجانا .
( 3 ) لنفى الضرر بعد ما كان الغرس والبناء عن حق وهو حاكم على قاعدة السلطنة .
( 4 ) إذ ما يعتبر فيه القربة هو فعل المالك اعني الأداء وليس الحاكم نائبا عنه في ذلك وانما فعله الاخذ والاستيفاء ولا فرق في ذلك بين المقام وساير موارد الخمس ففي ساير الموارد أيضا يجوز للحاكم اخذ الخمس من الكافر ومن غيره من الممتنعين بلا احتياج إلى قصد القربة من