المالك بإذن الحاكم أو يدفعه اليه .
وان لم يعلم جنسه وكان قيميا فحكمه كصورة العلم بالجنس إذ يرجع إلى القيمة ( 1 ) ويتردّد فيها بين الأقل والأكثر ، وان كان مثليّا ففي وجوب الاحتياط وعدمه وجهان . ( 2 )
[ الامر في اخراج هذا الخمس إلى المالك ]
( مسألة 32 ) : الامر في اخراج هذا الخمس إلى المالك كما في ساير اقسام الخمس ( 3 ) فيجوز له الاخراج والتعيين من غير
شرح
الامر سعة دائرته تارة وضيقها أخرى .
( 1 ) لا نسلّم انتقال التالف أو المتلف إلى القيمة بصرف التلف إذ الظاهر من حديث اليد كون نفس المأخوذ باقيا على اليد وليس معنى الضمان في الاتلاف أيضا اشتغال الذمة بالقيمة بل هو اعتبار خاص ومتعلقه نفس العين فنفس العين ثابتة في عهدة الضامن .
نعم في مقام الأداء يؤدى القيمة من جهة كونها مرتبة نازلة من العين بعد تعذر أدائها بنفسها ولذا نستظهر تعيّن قيمة يوم الأداء .
هذا مضافا إلى أنه قد يشتغل الذمة بنفس الأجناس القيمية بسبب العقود فحكم القيمي على هذا حكم المثلى .
( 2 ) الأقوى هو التفصيل فإن كان اشتغال ذمته بسبب العدوان كالإتلاف عن عمد وجب الاحتياط والا فالأظهر تنصيف المثلين المتردد بينهما فيعطى مثلا نصف منّ من الحنطة ونصف منّ من الشعير كما ورد نظيره في ميراث الخنثى المشكل حيث يعطى نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى وبهذا يراعى الاحتياط بالنسبة إلى الطرفين معا ولا الزام بالتقويم وتنصيف الزائد على المقدار المعلوم كما في حاشية بعض الأساتذة .
( 3 ) الأحوط بل الأقوى الرجوع إلى الحاكم في جميع أنواع الأخماس وسيأتي وجهه في محله مضافا إلى ما عرفت في خصوص المقام من التطبيق على المصرفين بإذن الحاكم .