وهل يجب عليه التصدق بما زاد على الخمس ( 1 ) في الصورة الأولى أو لا ؟
وجهان أحوطهما الاوّل وأقواهما الثاني .
[ لو كان الحرام معينا فخلطه عمدا ]
( مسألة 35 ) لو كان الحرام المجهول مالكه معيّنا فخلّطه بالحلال ليحلّله بالتخميس خوفا من احتمال زيادته على الخمس فهل يجزيه اخراج الخمس أو يبقى على حكم مجهول المالك ؟ وجهان والأقوى الثاني لأنه كمعلوم المالك حيث انّ مالكه الفقراء قبل التخليط ( 2 ) .
شرح
على كل حال ، فيمكن ان يناقش فيه بان وجوب ايصال مال المالك الأصلي إلى الفقراء أو السادة واقعي ثانوي واما القناعة بمقدار الخمس فيمكن ان يكون حكما ظاهريّا ثابتا في حال الجهل بالمقدار وهو محتمل المطابقة للواقع ، هذا .
مضافا إلى ما مر في المسألة السابقة من أن كونه واقعيّا ثانويا لا ينافي عدم الاجزاء كما في الضمان في باب اللقطة وما أودعه اللصوص فتدبّر .
( 1 ) لو فرض ان كشف الخلاف يوجب عدم الاجزاء كان مقتضاه التصدق بجميع المقدار المنكشف في كلتى صورتي الزيادة والنقيصة الا إذا فرض صرف الخمس إلى مصرفه بقصد الأعم من الخمس والتصدق وقد جعلناه أحوط .
( 2 ) في خمس الشيخ الأنصاري - قدس سره - ما حاصله : « ان المراد بالقسم الرابع ما كان الحرام مجهول القدر من أصله فلو علم قدر الحرام اوّلا ثم تصرف فيه وخلّطه مع ماله حتى نسيه أو علم عين الحرام فتصرف فيه واشتبه في ماله فجهل قدره فالظاهر أنّ حكمها حكم مجهول المالك فيجب التصدق لا الخمس لسبق الحكم به فلا يرتفع بعروض الاختلاط لكن لا يبعد دعوى اطلاق الاخبار ولعله لذا قال في كشف الغطاء : لو خلط الحرام مع الحلال عمدا خوفا من كثرة الحرام