الأحوط الثاني والأقوى الأول إذا كان المال في يده ( 1 ) وان علم المالك والمقدار وجب دفعه اليه .
[ الاختلاط بالإشاعة ]
( مسألة 28 ) : لا فرق في وجوب اخراج الخمس وحلّية المال بعده بين ان يكون الاختلاط بالإشاعة أو بغيرها كما إذا اشتبه الحرام بين افراد من جنسه أو من غير جنسه . ( 2 )
[ لا فرق في حلّية البقية بين ان يعلم اجمالا زيادة مقدار الحرام أو نقيصته عن الخمس ]
( مسألة 29 ) : لا فرق في كفاية اخراج الخمس في حلّية البقية في صورة الجهل بالمقدار والمالك بين ان يعلم اجمالا زيادة مقدار الحرام أو نقيصته عن الخمس وبين صورة عدم العلم ولو اجمالا ففي صورة العلم الإجمالي بزيادته عن الخمس أيضا يكفى اخراج الخمس فإنه مطهّر للمال تعبدا ( 3 )
شرح
( 1 ) بل عرفت آنفا ان الأقوى هو التفصيل فإن كان مرددا بين الأقل والأكثر ولم يكن استيلائه على الحرام عدوانا ولم يعلم بمقداره ابتداء بنى على الأقل وان كان استيلائه عليه عدوانا أو علم بمقدار الحرام ابتداء ثم طرأ الجهل والنسيان بنى على الأكثر وان كان مترددا بين المتباينين حكم بالتنصيف واللّه العالم .
( 2 ) لشمول النصوص لجميع الصور .
( 3 ) عن المناهل كفاية اخراج الخمس في حلّيّة البقية وان علم اجمالا بزيادته أو نقيصته عن الخمس لإطلاق النصوص والفتاوى وبذلك أفتى المصنف أيضا كما ترى .
ولكن في الجواهر « لو اكتفى باخراج الخمس هنا لحلّ ما علم من ضرورة الدين خلافه إذا فرض زيادته عليه كما أنه لو كلف به مع فرض نقيصته عنه وجب عليه بذل ماله الخاص له » .
أقول : ان اخترنا شمول الاخبار لصورة العلم بالمقدار تفصيلا وان زاد على الخمس كما اختاره في الحدائق وقرّبناه بكون الحكم في الحرام المختلط بالحلال مع الجهل بمالكه انتقاله قهرا إلى مالك الحلال إذا أراد التوبة تغليبا لجانب الحليّة ثم تعلق الخمس به من باب الغنيمة اتضح