ومالك ، والشافعي ، وأبي ثور وغيرهم « 1 » .
وقال عطاء والنخعي ، وأصحاب الرأي : لا يحصنها .
ومذهب مالك والشافعي والأوزاعي في الصبية « 2 » التي لم تبلغ ( يدخل بها البالغ الحر : أنها تحصنه ، ولا يحصنها ، وقال أصحاب الرأي لا تحصنه « 3 » الصبية ، ولا المجنونة ) « 4 » .
وقال الشافعي تحصنه المجنونة إذا دخل بها .
وقال مالك في الصبي : إذا جامع امرأته لا يحصنها « 5 » .
هامش
( 1 ) إن العبد يحصن زوجته الحرة إذا كانت مسلمة ، وبه قال جمهور الفقهاء ، وقال عطاء والحنفية : لا يحصن ودليل الجمهور أنها موطوءة بنكاح عار عن الفساد ، وقد وجدت منه صفات الإحصان ، فوجب أن تكون محصنة كما لو كان زوجها حرا ، ودليل عطاء والحنفية أن هذا العقد فاسد لانعدام التكافؤ في الحرية بين الطرفين . انظر : المدونة الكبرى 4 / 398 والمنتقى 3 / 333 .
( 2 ) ( أ ) ( د ) المصية .
( 3 ) لا تحته .
( 4 ) ساقط من ( أ ) .
( 5 ) إذا كان الناكح كبيرا ، والمنكوحة صغيرة فله حكم الجماع التام فيجب أن يؤثر في حق من تمت له صفات الإحصان دون غيره ، ولا يؤثر في حق من عدم فيه شرط من شروط الإحصان كالصبية التي عدم فيها البلوغ . أما الصغير فإنه يكون محصنا بجماعه ويحصن الكبيرة ، ولا يحصن الصغيرة . ووجه ذلك أن الفعل مضاف إلى فاعله وهو الرجل ، فيجب أن يعتبر بحاله ، فإن كان كبيرا فهو جماع ، وإن كان صغيرا فليس بجماع . انظر : الأم 6 / 159 ، والمنتقى 3 / 331 . وأما نكاح المجنونة فالاعتبار في ذلك بحال الزوج فإن كان مفيقا دونها فهما محصنان وإن كان مجنونا دونها فلا يحصن بذلك أحدهما . وبهذا قال أشهب ووجهه أن الجنون لا ينقص من الحرية ، وما لا ينقص من الحرية فالمعتبر فيه حال الزوج وإن كان مجنونا ، -