ثبوت الخيار عند التلف إلّا في موضع دلّ عليه الدليل ؛ إذ لم تدلّ أدلّة الخيار من الأخبار والإجماع إلّا على التسلّط على الردّ أو الاسترداد ، وليس فيها التعرّض للفسخ المتحقّق مع التلف أيضا . وإرادة ملك الفسخ من الخيار غير متعيّنة في كلمات الشارع ؛ لما عرفت في
شرح
الإشكال في أنّ العقد هل هو بما هو متعلّق للخيار ، أو بما هو مقدّمة صرفة لاسترداد ملكيّة العين ؟ وحيث لا استرداد مع التلف فلا مقدميّة فلا خيار . فلم يبق في دلالة هذه الأخبار على تعلّقه بالعقد بما هو إلّا إطلاق إثبات الخيار فيها من حيث بقاء العين وتلفها وعدم تقييده بالبقاء . وفيه : منع تماميّة مقدّماته كما مرّ ، مع أنّه يمكن دعوى وروده مورد الغالب ، إذ الغالب عدم التلف إلى انقضاء المجلس .
ثمّ بناء على اختصاص الخيار بصورة بقاء العين ، هل يعتبر فيه بقائها عند من ملكه ، فلا خيار إذا زال ملكه عنها بفكّ ملك كالعتق وبعض أقسام الوقف ، أو بنقل لازم كالبيع ، أم لا بل يكفي فيه صرف وجودها ، فإذا فسخ يزول عنها ذاك الأثر الحادث فيها من فكّ الملك وملكيّة الغير لها ، وترجع إلى ملك المالك الأوّل ؟ وجهان ، منشأهما - بعد القطع بأنّ الشرط هو إمكان الردّ والاسترداد ، وأمّا اعتبار البقاء فإنّما هو من باب المقدّمة - هو الوجهان في أنّ الأمر اللازم الغير القابل للزوال بعد حدوثه لو خلّي وطبعه هل هو كذلك مطلقا ؟ حتّى فيما إذا كان متفرّعا على العقد المتزلزل ومبنيّا عليه ، نظير تفرّع الحكم على موضوعه ، فالأوّل ، لعدم إمكان الردّ والاسترداد ، أم لا بل هو تابع للعقد الأوّل في التزلزل ؟ فتزول بزواله مثل زوال الحكم بزوال موضوعه ، فالثاني . ولا تنافي بين لزومه بمعنى عدم جواز هدمه ابتداء وبلا واسطة ، وبين جوازه وتزلزله بمعنى هدمه بواسطة هدم العقد الأوّل .
ولعلّ هذا هو الظاهر . فلا استبعاد فيما ذكرناه من زوال العقد اللازم المتفرّع على العقد المتزلزل بزواله ، ففي الشرايع في باب الشفعة : « لو باع المشتري كان للشفيع فسخ البيع والأخذ من المشتري الأوّل ، وله أن يأخذ من الثاني » إذ على الأوّل ينهدم البيع الثاني بهدم مبناه - وهو البيع الأوّل - مع لزومه في نفسه . وقال أيضا : « ولو وقفه دارا أو مسجدا فللشفيع إزالة ذلك كلّه ، وأخذه بالشفعة » . وفي الجواهر : « بلا خلاف أجده بيننا ، بل ولا إشكال ، لسبق حقّه ، بل عن المبسوط الإجماع على أنّ له نقض المسجد إن كان قد بناه مسجدا فما عن بعض العامّة من عدم جواز نقض الوقف واضح الضعف » .