لعدم الضمان ( 4301 ) . وفي كون قبض بعض المبيع ك « لا قبض » لظاهر الأخبار أو كالقبض ؛ لدعوى انصرافها إلى صورة عدم قبض شيء منه ، أو تبعيض الخيار بالنسبة إلى المقبوض وغيره استنادا - مع تسليم الانصراف المذكور - إلى تحقّق الضرر بالنسبة إلى غير المقبوض لا غير ، وجوه ( 4302 ) .
الشرط الثاني : عدم قبض مجموع الثمن ، واشتراطه مجمع عليه نصّا وفتوى ( 4303 ) . وقبض البعض ك « لا قبض » ؛ لظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبي بكر ابن عيّاش
شرح
بين فردي الترك المفروض في مورد السؤال ، المقتضي لعموم الحكم بالخيار لكلتا الصورتين ، وقضيّة ذلك عدم كفاية التمكين والتخلية في رفع الخيار ، وإن قلنا بكفايته في أثر انتقال الضمان من المالك الأوّلي مطلقا أو فيما لا ينقل ، بل لابدّ فيه من الاستيلاء الخارجي ، فاستظهار صاحب الجواهر في محلّه .
4301 . بل الأقوى ثبوت الخيار . أمّا بناء على كون المدرك فيه الأخبار فلأنّ القبض المانع عن ثبوته - لاعتبار عدمه فيه كما هو المفروض - لا يتحقّق بالتمكين ، فتأمّل . وأمّا بناء على أنّ مدركه حديث نفي الضرر فلأنّ ضرر الضمان وإن كان يرتفع بالتمكين ، إلّا أنّ ضرر حفظ مال الغير وعدم وصول الثمن باق على حاله ، لما مرّ من الإشكال في إمكان رفعهما بالمقاصّة . نعم ، الأقوى عدم الخيار لو كان مدركه الإجماع ، للاقتصار على المقدار المتيقّن ، وهو ما عدا صورة الترك بعد التمكين .
4302 . أقربها أوّلها ، لأنّ الظاهر من قوله : « فإن قبض بيعه » قبض تمام المبيع هذا بناء على صحّة التمسّك برواية ابن يقطين . وأمّا بناء على عدمها - لاختلاف النسخ - فالأمر أوضح ، لعدم الدليل على اعتبار عدم قبض المبيع أصلا .
4303 . لا إجماع على اعتباره في النصوص ، وإنّما هو شيء اعتبره بعض النصوص كصحيحة زرارة ، وأمّا بعضها الآخر مثل رواية ابن يقطين - الدالّة على إناطة الخيار بعدم قبض المبيع الشامل بإطلاقه لصورة قبض الثمن - فقضيّته عدم اشتراطه ذلك ، وقد مرّ أنّ إطلاق كلّ منهما معارض بإطلاق الآخر ، والجمع بينهما بتقييد كلّ منهما بالآخر بطور التقييد بالعطف ب « أو » المنتج للاكتفاء بعدم قبض واحد من الثمن والمثمن ، أولى من تقييده به بطور العطف بالواو المنتج لاعتبار قبض كليهما .