تصرّف فيها ، سقط الردّ 23 . والظاهر اتّحاد هذا الخيار مع خيار الغبن ، كما يظهر من جامع المقاصد في شرح قول الماتن ( 4177 ) : « ولا يبطل « * » الخيار بتلف العين » فراجع . واستدلّ على هذا الحكم في التذكرة بعدم إمكان استدراكه مع الخروج عن الملك ، وهو بظاهره مشكل ؛ لأنّ الخيار غير مشروط عندهم بإمكان ردّ العين . ويمكن أن يوجّه بأنّ حديث « نفي الضرر » لم يدلّ على الخيار ، بل المتيقّن منه جواز ردّ العين ( 4178 ) المغبون فيها ،
شرح
حيث إنّ المقصود به قوله في صدر المسألة : « فإنّ المصرّح به . . . » ، يعني : قول المتقدّمين بذلك لم يثبت إلّا من الشيخ قدّس سرّه ، فإنّه ذكر . . . .
4177 . يعني بقول الماتن ما ذكره في الفرع الأوّل من الفروع التي ذكرها في ذيل المطلب الثاني الذي عقده لأجل بيان أحكام الخيار ، وهو قوله : « لا يبطل الخيار بتلف العين ، فإن كان مثليّا طالب صاحبه بمثله ، وإلّا القيمة » انتهى ، إذ ليس في باب خيار الغبن من هذه العبارة عين ولا أثر ، فالصحيح « لا يبطل » بدل « لا يسقط » . ومراده من كلام جامع المقاصد الذي يظهر منه اتّحاد هذا الخيار مع خيار الغبن قوله في ذيل ما ذكره في شرح العبارة : « إلّا أنّ التردّد في كلامه السابق في فروع المرابحة في ثبوت الخيار للمشتري المكذوب في الإخبار برأس المال ينافي الحكم بانفساخ العقد » انتهى . وجه الظهور : أنّه لو لم يكونا متّحدين لما كان وجه للتنافي ، بداهة توقّفه على اتّحاد موضوع الحكمين المتنافيين .
4178 . قضيّة ما صرّح به سابقا عند التكلّم في دلالة الحديث على الخيار أنّ المتيقّن منه التسلّط على الفسخ عند عدم بذل التفاوت ، فيكون دليلا على جواز الفسخ عند امتناع ردّ العين ، فيرجع إلى بدلها . وأيضا ردّ العين بدون فسخ العقد لا مجوّز له . إلّا أن يقال : إنّ مراده أنّ المتيقّن منه جواز فسخ العقد مع إمكان ردّ العين ، فلا دلالة له على الجواز مع الامتناع . وفيه :
أنّ اشتراط إمكان ردّها في فسخ العقد المدلول عليه بالحديث خلاف ظاهر إطلاقه بلا دليل عليه ، حيث إنّ المنفيّ به هو لزوم العقد ، كما هو قضيّة حكومته على أدلّة الأحكام ، ولازمه جواز العقد وقابليّته لأن ينفسخ بالفسخ ، ومقتضى إطلاقه عدم الفرق بين صورتي إمكان الردّ وعدمه . وبالجملة ، لا مجال لهذا التوجيه ، لأنّ مفادّ الحديث وإن لم يكن ثبوت الخيار ، إلّا أنّ
هامش
( * ) في بعض النسخ بدل « لا يبطل » ، لا يسقط .