إلّا أن يستثنيه المشتري ( 3543 ) إن قلنا : إنّ العبد يملك ( 3544 ) ، فينتقل إلى المشتري مع العبد ، وكان جعله للمشتري إبقاء له على العبد ، فيجوز أن يكون مجهولا أو غائبا ، أمّا إذا أحلّنا تملّكه وما معه صار جزءا من المبيع ، فيعتبر فيه شرائط البيع ، انتهى .
وبمثل ذلك في الفرق بين جعل المال شرطا وبين جعله جزءا صرّح في التذكرة في فروع مسألة تملّك العبد وعدمه ؛ معلّلا بكونه مع الشرط كماء الآبار وأخشاب السقوف .
وقال في التذكرة أيضا في باب شروط العوضين : لو باع الحمل مع امّه جاز إجماعا 30 . وفي موضع من باب الشروط في العقد : لو قال : بعتك هذه الدابّة وحملها لم يصحّ عندنا لما تقدّم من أنّ الحمل لا يصحّ جعله مستقلّا بالشراء ولا جزءا . وقال أيضا : ولو باع الحامل وشرط للمشتري الحمل صحّ ؛ لأنّه تابع كأساس الحيطان وإن لم يصحّ ضمّه في البيع مع الامّ ؛ للفرق بين الجزء والتابع . وقال في موضع آخر : لو قال : بعتك هذه الشياه وما في ضرعها من اللبن ، لم يجز عندنا . وقال في موضع آخر : لو باع دجاجة ذات بيضة وشرطها صحّ ، وإن جعلها جزءا من المبيع لم يصحّ .
وهذه كلّها صريحة في عدم جواز ضمّ المجهول على وجه الجزئيّة ، من غير فرق بين تعلّق الغرض الداعي بالمعلوم أو المجهول . وقد ذكر هذا المحقّق الثاني ( 3545 )
شرح
3543 . في جامع المقاصد « أي : إلّا أن يستثنيه المشتري ممّا لا يندرج في إطلاق البيع ، والمراد اشتراط دخوله » .
3544 . وهو الأقوى ، إلّا أنّه محجور عن التصرّف فيه بدون إذن مولاه ، فينتقل مال العبد إلى المشتري مع العبد ، لاشتراط دخوله في المبيع . وكأنّ جعله للمشتري بالشرط إبقاء ماله - أي : مال العبد - على ملك العبد ، فيكون انتقاله إلى المشتري بمعنى كونه له على النحو الذي كان للبايع قبل البيع ، لا بمعنى كونه كساير أمواله في اختصاصه به وعدم العلاقة بينه وبين العبد . وعلى كلّ حال فبناء على أنّ العبد يملك لا حاجة في انتقال أمواله إلى المشتري - بالمعنى المذكور - إلى اشتراط دخوله ، بل يكفي فيه عدم اشتراط خروجه الذي هو بمعنى سلب ملكه عنه ، لأنّه قضيّة كون المال له ، فيدور معه حيثما دار .
3545 . الظاهر « منع » أو « ردّ » بدل « ذكر » . أو أنّه سقط من العبارة « ومنعه » أو « ردّه » قبل قوله : « قال : وما قد يوجد . . . » . ويمكن أن يقال : إنّ لفظة « هذا » إشارة إلى