وهي « * » " ما لو باع متساوي الأجزاء على أنّه مقدار معيّن فبان أقلّ " ، ومن المعلوم أنّ الخيار في تلك المسألة إمّا لفوات الوصف وإمّا لفوات الجزء على الخلاف الآتي .
وأمّا التعبير ب " المغبون " فيشمل البايع على تقدير الزيادة والمشتري على تقدير النقيصة ، نظير تعبير الشهيد في اللمعة عن البايع والمشتري في بيع العين الغائبة برؤيتها السابقة مع تبيّن الخلاف ، حيث قال : تخيّر المغبون منهما 46 .
وأمّا ما ذكره : من أنّ الخيار إنّما يثبت في تخلّف الوصف إذا اشترط في متن العقد ، ففيه : أنّ ذلك في الأوصاف الخارجة التي لا يشترط اعتبارها في صحّة البيع « * * » ، ككتابة العبد وخياطته ، وأمّا الملحوظ في عنوان المبيع بحيث لو لم يلاحظ لم يصحّ البيع - كمقدار معيّن من « * * * » الكيل أو الوزن أو العدّ - فهذا لا يحتاج إلى ذكره في متن العقد ، فإنّ هذا أولى من وصف الصحّة الذي يغني بناء العقد عليه عن ذكره في العقد ، فإنّ معرفة وجود ملاحظة الصحّة ( 3400 ) ليست من مصحّحات العقد بخلاف معرفة وجود المقدار المعيّن .
وكيف كان ، فلا إشكال في كون هذا الخيار خيار التخلّف وإنّما الإشكال في أنّ المتخلّف في الحقيقة هل هو جزء « * * * * » المبيع أو وصف من أوصافه ؟ فلذلك اختلف في أنّ الإمضاء هل هو بجميع الثمن أو بحصّة منه نسبتها إليه كنسبة الموجود من الأجزاء إلى المعدوم ؟ وتمام الكلام في موضع تعرّض الأصحاب للمسألة .
ثمّ إنّ في حكم إخبار البايع بالكيل والوزن من حيث ثبوت الخيار عند تبيّن الخلاف :
كلّ ما يكون طريقا عرفيّا إلى مقدار المبيع وأوقع العقد بناء عليه ، كما إذا جعلنا الكيل في المعدود والموزون طريقا إلى عدّه أو وزنه .
مسألة : قال في الشرايع : يجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا ، ولو مسحا كان أحوط ؛ لتفاوت الغرض في ذلك وتعذّر إدراكه بالمشاهدة 47 ، انتهى .
شرح
3400 . تعليل للأولويّة .
هامش
( * ) في بعض النسخ زيادة : وهي مسألة .
( * * ) في بعض النسخ : العقد .
( * * * ) في بعض النسخ زيادة : حيث .
( * * * * ) في بعض النسخ زيادة : من .