المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حقّ الاستيلاد المعرّض للعتق . ولو فرض تكافؤ دليلهما كان المرجع عمومات صحّة البيع دون قاعدة " سلطنة الناس على أموالهم « * » " المقتضية لعدم جواز بيعها عليه ؛ لأنّ المفروض : أنّ قاعدة " السلطنة " قد ارتفعت بحكومة أدلّة نفي سلطنة الكافر على المسلم ، فالمالك ليس مسلّطا قطعا ، ولا حقّ له في عين الملك جزما . إنّما الكلام في تعارض حقّي امّ الولد من حيث كونها مسلمة فلا يجوز كونها مقهورة بيد الكافر ، ومن حيث كونها في معرض العتق فلا يجوز إخراجها عن هذه العرضة . والظاهر أنّ الأوّل أولى ؛ للاعتبار وحكومة قاعدة " نفي السبيل " على جلّ القواعد ولقوله صلّى اللّه عليه وآله : " الإسلام يعلو ولا يعلى عليه " .
وممّا ذكرنا ظهر : أنّه لا وجه للتمسّك باستصحاب المنع قبل إسلامها ؛ لأنّ الشكّ إنّما هو ( 3181 ) في طروّ ما هو مقدّم على حقّ الاستيلاد والأصل عدمه ، مع إمكان معارضة الأصل بمثله لو فرض في بعض الصور تقدّم الإسلام على المنع ( 3182 ) عن البيع ومع إمكان دعوى ظهور قاعدة " المنع " في عدم سلطنة المالك وتقديم حقّ الاستيلاد على حقّ الملك ، فلا ينافي تقديم حقّ آخر لها على هذا الحقّ .
ومنها : ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها « * * » ، فتباع « * * * » على من ينفق عليها على ما حكي عن اللمعة وكتر العرفان 53 وأبي العباس والصيمري والمحقّق الثاني وقال
شرح
هو العموم ، لا استصحاب حكم المخصّص مطلقا حتّى فيما لا يلزم من الاستصحاب تخصيص زائد على العام كما في المقام ، فإنّ المنع عن البيع على فرض ثبوته في مورد الشكّ ليس إلّا بقاء التخصيص الأوّل .
3181 . هذا علّة لجريان الاستصحاب لا لعدم الوجه .
3182 . كما لو أسلمت بعد وطي المولى قبل صيرورة النطفة علقة ، وقلنا بكونها امّ ولد إذا كانت النطفة في الرحم ، لو فرض الفصل بين الوقوع والاستقرار .
هامش
( * ) في البعض النسخ : قاعدة السلطنة « الناس مسلّطون علي أموالهم » .
( * * ) في بعض النسخ : في كسبها .
( * * * ) في بعض النسخ : فباع .