عن بيع امّ الولد ، كمفهوم مقطوعة ( 3137 ) يونس : " في امّ ولد ليس لها ولد ، مات ولدها ، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها ، هل يجوز لأحد تزويجها ؟ قال : لا « * » ، لا يحلّ لأحد تزويجها إلّا بعتق من الورثة ، وإن كان لها ولد وليس على الميّت دين فهي للولد ، وإذا ملّكها الولد عتقت بملك ولدها لها ، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه وتستسعي في بقيّة ثمنها " 41 خلافا للمحكيّ عن المبسوط ، فجوّز البيع حينئذ مع استغراق الدين . والجواز ظاهر اللمعتين وكنز العرفان والصيمري . ولعلّ وجه تفصيل الشيخ : أنّ الورثة ( 3138 ) لا يرثون مع الاستغراق ، فلا سبيل إلى انعتاق امّ الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها .
وعن نكاح المسالك : أنّ الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقا ، وإن منع من التصرّف بها على تقدير استغراق الدين ، فينعتق نصيب الولد منها كما لو لم يكن دين ويلزمه أداء قيمة النصيب من ماله .
شرح
3137 . يعني به مفهوم قوله : « وليس على الميّت دين فهي للولد » فإنّه بمفهومه يدلّ على أنّه لو كان للميّت دين فليست للولد ، بل تصرّف في الدين ، وهو من جهة إطلاق الدين الشامل لكونه من جهة ثمن الرقبة وغيره يعمّ المقام . وفيه : منع الإطلاق فيه لغير ثمن الرقبة ، لظهور قوله في الذيل : « وتستسعي في بقيّة ثمنها » في إرادة ثمنها من الدين في الصدر .
3138 . فيه : إنّ مجرّد ما ذكره لا يكفي في تفصيل الشيخ ، بل لا بدّ فيه من ضمّ جواز نقل امّ الولد عن ملك مالكها وأداء الدين منها ، أمّا بدفعها إلى الديّان ، وأمّا ببيعها ودفع ثمنها إليهم . وبالجملة ، الاستغراق يوجب بقاء المال في ملك المالك الميّت ، ويمنع عن انتقاله إلى الورثة فيما إذا كان المال مع بقائه في ملك الميّت ممّا يمكن أداء الدين منه شرعا ، بحيث لا يكون مانع من صرفه في الدين إلّا الانتقال إلى الورثة . وهذا المقدار لا يجدي في تفصيل الشيخ إلّا بعد ضمّ ما هو بمنزلة الصغرى لذلك ، وهو أنّ امّ الولد مال يجوز أداء الدين منها لو بقيت في ملك الميّت ولم تنتقل إلى الورثة . والكلام فعلا في جوازه ، بل مقتضى إطلاق دليل المنع عن بيعها عدم الجواز مع استغراق الدين ، حيث إنّ قوله عليه السّلام في صحيحة ابن يزيد : « هل يبيعهنّ فيما سوى ذلك من دين » سؤالا وجوابا يعمّ استغراق الدين بتركته ، فحينئذ يخرج عن موضوع ما يمنع
هامش
( * ) في بعض النسخ زيادة : لا ، هي أمة .