ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود ولا من القائم مقامها شرعا ، فإنّ تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه ، فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليه ، أمّا المعاملات الفعليّة التي لم يدلّ على صحّتها دليل ، فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود عليها ، كما نبّه عليه الشهيد في كلامه المتقدّم من أنّ السبب الفعلي لا يقوم ( 1360 ) مقام السبب القولي
شرح
لم يقم دليل على صحّتها كذلك ، وإلّا فانفكاك الأثر عن المقصود وعدم التبعيّة للقصد - كما في العقود الفاسدة - غير عزيز . ومن المعلوم أنّ عدم التبعيّة في هذا الموضوع من جهة لزوم التناقض غير معقول ، لا أنّه أمر معقول إلّا أنّه يلزم منه الخروج عن القاعدة وتأسيس القاعدة الجديدة على خلافها على ما يظهر من ذلك البعض . وأمّا التي لم يقم دليل على صحّتها بالمعنى المذكور ، كالمعاملات الفعليّة قبال القوليّة مثل المعاطاة على مذهب المشهور - حيث إنّ المفروض عندهم عدم وجود ما يدلّ على صحّتها بالمعنى المذكور ، لتوهّمهم كون العقد اللفظي مأخوذا في حقيقة المعاملات ، الموجب لعدم صدق عناوينها المأخوذة في أدلّة الصحّة على الخالية عنه - فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود بها - وهو الملك - عليها ، لعدم المقتضي لذلك حسب الفرض ، إذ الفرض عدم الدليل على صحّتها كذلك ، وإن شئت قلت : لعدم الدليل على التبعيّة فيها ، فلا يشملها قاعدة التبعيّة حينئذ أصلا حتّى يلزم من عدم حكم المشهور بحصول الملك الخروج عن القاعدة وتأسيس قاعدة أخرى جديدة .
فإن قلت : إذا لم تكن صحيحة ، ولم تؤثّر في حصول المقصود ، فكيف تؤثّر في حصول غير المقصود - أعني : الإباحة فيما نحن فيه - على المشهور ؟
قلت : أيّ ملازمة بين الأمرين ؟ بل كلّ منهما يدور مدار قيام الدليل عليه وجودا وعدما ، فإذا فرض قيام دليل على ترتّب الإباحة على المعاطاة التي لم يقم دليل على إفادتها الملك - كما زعمه المشهور ، حيث يدّعون قيام السيرة عليه - حكم به بلا لزوم محذور أصلا . فتبيّن من هذا البيان أنّ قوله : « فإنّ تبعيّة العقد للقصد » تعليل لمحذوف ، وهو قوله مثلا : فيخرج عن تحت القاعدة موضوعا ، فتأمّل وافهم .
1360 . مراده من ذلك قوله رحمه اللّه : « وأمّا المعاطاة في المبايعات فهي لا تفيد إلّا الإباحة لا الملك » فإنّ ذكره هذه الجملة بعد قوله : « قد يقوم السبب الفعلي مقام القولي » كالاستثناء منه ،