فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلّا التمليك ، وإن كانت من الشارع فليس عليها دليل ، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نصّ في ذلك ، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتّب غيره بعيد جدّا ، مع أنّ التأمّل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكيّة لا الشرعيّة . ويؤيّد إرادة الملك :
أنّ ظاهر إطلاقهم ( 1315 ) " إباحة التصرّف " شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلّا من المالك كالوطء والعتق والبيع لنفسه . والتزامهم حصول الملك مقارنا لهذه التصرّفات - كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذي الخيار ، أو من الواهب الذي يجوز له الرجوع - بعيد . وسيجئ ما ذكره ( 1316 ) بعض الأساطين : من أنّ هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد جديدة .
لكنّ الإنصاف : أنّ القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجيه كلماتهم ، فإنّ هذه الأمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكيّة ، ولم يساعد عليها دليل معتبر ، واقتضى الدليل صحّة التصرّفات المذكورة ، مع أنّ المحكيّ 42 عن حواشي الشهيد ( 1317 ) على القواعد : المنع عمّا يتوقّف على الملك ، كإخراجه في خمس أو زكاة وكوطء الجارية .
شرح
1315 . بعبارة أخرى : ويبعّد إرادة الإباحة المجرّدة ، ويقرّب إرادة الملك المتزلزل كما ذكره المحقّق الثاني رحمه اللّه ، أنّ ظاهر إطلاقهم . . . ، إذ بناء عليه لا بدّ من التقييد والحمل على التصرّفات الغير المتوقّفة على الملك ، بخلافه بناء على إرادة الملك المتزلزل من الإباحة . وكيف كان ، فيمكن الخدشة في هذا المؤيّد بمنع الإطلاق في التصرف المذكور في كلامهم ، فإنّ أكثرهم قد رتّبوا جواز التصرّف على الإباحة وفرّعوه عليها ، وقضيّة ذلك أنّهم بصدد بيان أثر الإباحة ونتيجتها ، فينحصر بما لا يتوقّف على الملك ، لأنّ الإباحة لا تنتج أثرا يضادّها وينافيها ، ومن هنا منع الشهيد رحمه اللّه - في محكيّ حواشيه على القواعد - عمّا يتوقّف على الملك من التصرّفات .
1316 . هذا استشهاد على بعد الالتزام المذكور . يعني : لبعد ذلك ذكر بعض الأساطين - كما سيجيء - أنّ هذا القول - يعني : القول بالإباحة المجرّدة عن الملك من حين المعاطاة - مستلزم لتأسيس قواعد جديدة .
1317 . يعني : ومع التصريح بالمنع عن التصرّف المتوقّف على الملك كيف يمكن توجيه الإباحة بالملك المتزلزل ؟ وفيه : أنّه لم يوجّه الإباحة في كلامه به حتّى لا يمكن ذلك ، ولذا أشار إلى ردّه بقوله : « ومن منع فقد أغرب » وإنّما وجّه به ما في كلام غيره .