شرح
وممّن صرّح بثبوت الولاية للحاكم مع فقد الوصيّ ، العلّامة في « القواعد » فعمدة الكلام في صورة وجود الوصيّ . وعلى أيّ حال : فالمشهور عدم ثبوت الولاية للحاكم على نكاح الصغار مطلقاً ، كما في « الروضة » و « الجواهر » « 1 » ، ونسبه في « الحدائق » إلى الأصحاب « 2 » ، وكذا في « المستمسك » « 3 » ، بل نقل فيه عن « رسالة الشيخ الأنصاري » : « أنّه لا يبعد كونه إجماعياً » . ولكنّ الإنصاف : أنّه لا إجماع في المقام ؛ نظراً إلى وجود المخالف في المسألة . مع أنّهم استندوا في ذلك إلى وجوه تُخرج الإجماع عن كونه كاشفاً تعبّدياً ، فهو ساقط عن الحجيّة في مثل المقام . وقد استدلّ للمشهور بوجوه : فأوّلًا : بأصالة عدم ثبوت الولاية لأحدٍ على آخر ؛ ما لم يدلّ عليها دليل قطعي من جانب الشارع ، وفي المقام لا دليل على ولاية الحاكم على نكاح اليتامى الصغار . وثانياً : بأنّ ولاية الحاكم إنّما هي ثابتة من باب الحسبة ، وهي في أمور لا بدّ من القيام بها ؛ للحاجة إليها ، بحيث لا يرضى الشارع بتركها وتعطيلها ، ولا حاجة في تزويج الصغار ؛ لأنّ مصلحة النكاح في الوطء ، والجماع ، والاستمتاع الجنسي ، والفرض عدم قابلية الصغير لذلك . وأجيب عن الأوّل : بأنّ الأصل مقطوع بعمومات ولاية الحاكم ، كالنبوي
هامش
( 1 ) - جواهر الكلام 29 : 188 .
( 2 ) - الحدائق الناضرة 23 : 237 .
( 3 ) - مستمسك العروة الوثقى 14 : 476 .