[ ( مسألة 98 ) : إذا صالحه داره مثلا على أن يحج عنه بعد موته ]
( مسألة 98 ) : إذا صالحه داره مثلا على أن يحج عنه بعد موته صح ولزم وخرجت الدار عن ملك المصالح الشارط ولا تحسب من التركة وان كان الحج ندبيا ولا يشملها حكم الوصية وكذلك الحال إذا ملكه داره بشرط ان يبيعها ويصرف ثمنها في الحج عنه بعد موته فجميع ذلك صحيح لازم وان كان العمل المشروط عليه ندبيا ولا يكون للوارث حينئذ حق في الدار ولو تخلف المشروط عليه عن العمل بالشرط لم ينتقل الخيار إلى الوارث وليس له اسقاط هذا الخيار الذي هو حق للميت وانّما يثبت الخيار للحاكم الشرعي وبعد فسخه يصرف المال فيما شرط على المفسوخ عليه فإن زاد شيء صرف في وجوه الخير ( 1 ) .
شرح
( 1 ) ما أفاده في صدر كلامه على القاعدة فان الدار بالصلح تخرج من ملك المصالح بالكسر وتدخل في ملك المصالح بالفتح والشرط الذي شرطه جائز وبدليل نفوذ الشرط ولزومه يلزم فلا اشكال فيه من هذه الجهة ولا يخفى على الخبير ان الشرط لا يوجب ملكية شيء للشارط بل يكون له حق اجبار المشروط عليه بالعمل بالشرط وحق الاجبار ثابت بالسيرة العقلائية الممضاة عند الشارع الاقدس وأما ما أفاده في الذيل بان الخيار الناشئ عن تخلف الشرط ينتقل إلى الحاكم الشرعي فالظاهر انّ الوجه في نظره ان الخيار يتحقق بتخلف الشرط وفي زمان التخلف الشارط غير موجود فلا مجال لكون الخيار للوارث إذ ليس مما تركه الميت فيكون الخيار للحاكم الشرعي الذي يكون وليا للأمور الحسبية .
ويرد عليه انه لا اشكال في أن دليل الشرط لا يكون مشرعا وعليه أيّ دليل