[ ( مسألة 93 ) : إذا كانت على الميت حجة الاسلام ولم تكن له تركة ]
( مسألة 93 ) : إذا كانت على الميت حجة الاسلام ولم تكن له تركة لم يجب الاستئجار عنه على الوارث نعم يستحب ذلك على الولي ( 1 ) .
[ ( مسألة 94 ) : إذا أوصى بالحج فإن علم أن الموصى به هو حجة الاسلام ]
( مسألة 94 ) : إذا أوصى بالحج فإن علم أن الموصى به هو حجة الاسلام اخرج من أصل التركة الّا فيما إذا عين اخراجه من الثلث وأما إذا علم أن الموصى به غير حجة الاسلام أو شك في ذلك فهو يخرج من الثلث ( 2 ) .
شرح
( 1 ) أما ما أفاده من عدم وجوب الاستيجار في صورة عدم تركة للميت فهو على طبق القاعدة إذ لا دليل على الوجوب بل الدليل قائم على عدمه وهي البراءة ، وأما ما أفاده من استحباب ذلك على الولي فالظاهر أنه لا اشكال في محبوبية النيابة في الأمور العبادية عن الغير والنصوص الدالة على الاستحباب المذكور كثيرة ولكن لا خصوصية للولي بل يستحب على جميع الناس وعلى الوارث وأما الولي بعنوانه فقد ورد في حديث ضريس « 1 » ، والحديث في مورث خاص وهو من يكون مستطيعا ذا مال فمات في الطريق ولا يشمل المقام مضافا إلى ما عن الجواهر بأن عدم الوجوب قطعي .
( 2 ) أما لزوم اخراجه من الأصل مع العلم بأن الموصى به حجة الاسلام فلأن حجة الاسلام تخرج عن الأصل الّا فيما عين الموصي اخراجها من الثلث لكن تقدم ان المستفاد من النص ان حجة الاسلام تخرج من الأصل حتى مع الوصية بإخراجها من الثلث لاحظ حديث معاوية بن عمّار « 2 » وأما في صورة العلم بأن الموصى به غير حجة الاسلام أو شك في ذلك فلا يجوز الاخراج عن الأصل إذ بمقتضى الاستصحاب يحرزان الوصية لم تتعلق بحجة الاسلام ومن ناحية أخرى الوصية تخرج من الثلث .
هامش
( 1 ) لاحظ ص 106 .
( 2 ) لاحظ ص 131 .